Le principali modalità di regolazione dei rapporti di debito-credito utilizzate sino ad oggi dagli operatori del commercio internazionale possono, in sintesi, essere ricondotte a due:
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transazioni in open account
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transazioni basate su lettera di credito.
Nella prima ipotesi, tipicamente, il venditore procede alla consegna delle merci oggetto del contratto (e degli eventuali documenti rappresentativi di tali merci) mentre l’acquirente, per il tramite della propria banca, effettua il pagamento del prezzo mediante accredito sul conto bancario del venditore.
Tale soluzione, che presenta innegabili vantaggi sotto il profilo dei costi di transazione e della snellezza delle procedure, espone però le parti contrattuali ad un sensibile rischio, da un lato, di mancato pagamento del prezzo di vendita ovvero, dall’altro lato, di mancata consegna delle merci o di consegna non conforme alle previsioni contrattuali.
La ripartizione di tale rischio fra il venditore e l’acquirente dipende, in estrema sintesi, dalla combinazione dei termini di consegna e di pagamento contrattualmente pattuiti:
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ove infatti dovesse essere convenuto un pagamento in tutto o in parte anticipato, il rischio dell’inadempimento (mancata consegna delle merci da parte del venditore) graverebbe in massima parte sull’acquirente
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nell’ipotesi contraria, cioè di pagamento del prezzo a seguito della consegna, il rischio di inadempimento (mancato pagamento delle merci ricevute) grava prevalentemente sul venditore.
Inoltre, lo scarso coinvolgimento delle banche nelle operazioni in open account rende più difficoltosa l’erogazione di finanziamenti alle imprese venditrici e acquirenti in quanto la banca stessa è generalmente poco propensa a correre i rischi connessi al finanziamento (pre o post shipping financing) non avendo informazioni sul contenuto e sull’andamento dell’operazione commerciale sottostante.
Nella seconda ipotesi, grazie al pagamento del prezzo di vendita mediante lettera di credito, i rischi sopra evidenziati risultano notevolmente ridotti (tanto quello di mancato pagamento quanto quello di mancata consegna delle merci). Proprio la riduzione del rischio connaturata all’impiego della letter of credit quale strumento di pagamento consente agli istituti di credito coinvolti (normalmente la banca emittente e la trattaria e, eventualmente, la banca confermante) di erogare con maggior consapevolezza e facilità finanziamenti a favore del venditore e dell’acquirente, anche nelle forme dei c.d. pre shipping financing o post shipping financing.
D’altro canto l’impiego della letter of credit grava il venditore e i compratore degli alti costi legati alle procedure di emissione ed incasso della lettera di credito. La rapidità dell’intera transazione potrebbe inoltre risultare frustrata dalla complessità degli adempimenti che le banche coinvolte devono svolgere per portare a termine il pagamento.
Caratteristiche della BPO
La BPO dovrebbe consentire di coniugare i benefici tipici della lettera di credito (minimizzando il rischio di mancato pagamento e mancata consegna delle merci) con la snellezza e velocità delle operazioni in open account. Si configura come un impegno di pagamento irrevocabile assunto da una banca nei confronti di un’altra banca. Tale impegno viene assunto dalla banca che emette la BPO (banca emittente) su richiesta dell’acquirente e comunicato, tramite la piattaforma digitale di Swift, T.S.U. (Trade Services Utility), alla banca del venditore (banca beneficiaria).
Sulla piattaforma T.S.U. vengono specificate le condizioni (sotto forma di dati trasmissibili mediante il sistema di messaggistica interbancaria di Swift) soddisfatte le quali la banca emittente procederà al pagamento della BPO alla banca beneficiaria.
Il venditore fornirà i dati richiesti per il pagamento della BPO alla propria banca la quale provvederà, sempre tramite la T.S.U., ad effettuare un matching fra i dati richiesti e quelli forniti. In caso di coincidenza fra dati richiesti e dati forniti la banca beneficiaria potrà procedere all’incasso della BPO.
La Bank Payment Obligation parrebbe consentire quindi una pressoché completa dematerializzazione dei flussi di informazione interbancari necessari per l’emissione, il matching e il pagamento dell’importo della transazione, con un notevole risparmio in termini di costi e di tempo.
A differenza della lettera di credito, la BPO dovrebbe, infatti, operare esclusivamente mediante lo scambio di dati (e non invece di supporti cartacei) tramite la piattaforma T.S.U. Le parti coinvolte nell’operazione potranno inserire i dati relativi alle varie fasi della transazione commerciale tramite l’applicazione T.S.U. (ovvero comunicarli alla banca beneficiaria che provvederà a inserirli) la quale, automaticamente, provvederà a effettuare il matching fra tali dati e quelli richiesti per il pagamento.
Inoltre, mentre nelle transazioni concluse mediante lettera di credito i documenti in formato cartaceo rappresentativi delle merci vendute (Bill of lading) vengono inoltrati dal venditore all’acquirente, a seguito del pagamento della lettera di credito stessa, per il tramite delle banche intermediarie (beneficiaria ed emittente), l’utilizzo della BPO dovrebbe consentire l’invio diretto dei documenti rappresentativi delle merci dal venditore al compratore, senza passaggi intermedi, semplicemente a seguito dell’avviso che la banca beneficiaria invia al venditore per informarlo dell’avvenuto matching e del conseguente incasso della BPO.
Le banche coinvolte nella transazione possono, inoltre, monitorarne costantemente l’andamento (grazie ai dati scambiati digitalmente fra le banche stesse e le imprese) e valutare, con maggior rapidità ed accuratezza, i profili di rischio legati ad eventuali forme di pre-shipment o post-shipment financing (per esempio lo sconto di fatture).
L’obiettivo del nuovo strumento è, dunque, rendere più snelli, veloci ed economici i pagamenti, relativi alle transazioni commerciali (principalmente) transfrontaliere.
Ulteriore obiettivo è quello di rendere più agevole e sicura l’erogazione di finanziamenti all’esportazione o all’importazione consentendo agli istituti di credito di erogare flussi di finanziamento alle imprese in maniera più rapida, con modalità semplificate e riducendo in maniera sensibile i rischi connaturati al finanziamento di transazioni in open account.
Possibili limiti operativi della BPO
L’utilizzo della BPO pone, tuttavia, qualche dubbio, sotto il profilo giuridico, in merito ai possibili rimedi giudiziali azionabili a tutela della parte acquirente in caso di tentativo di escussione fraudolenta della BPO da parte del venditore.
Nel caso di tentativo di escussione fraudolenta della letter of credit, la parte acquirente, che subisce tale fraudolento tentativo, può agire in via cautelare e d’urgenza (dinanzi al giudice italiano) per tutelare la sua posizione, chiedendo, ad esempio, l’inibitoria del pagamento della letter of credit nei confronti della banca.
Invece, per quanto riguarda l’eventuale tentativo di incasso fraudolento della BPO appare, allo stato, difficile valutare se i rimedi sopra delineati possano essere attuati e con quali modalità. Occorre, infatti, ricordare che l’eventuale procedimento inibitorio dovrebbe essere proposto sulla base di evidenze documentali atte a dimostrare il carattere fraudolento del tentativo di escussione della BPO messo in opera dalla controparte (al fine, per esempio, di provare che la documentazione fornita dal venditore alla banca è falsa o non conforme a quanto richiesto dalla BPO). Atteso che la BPO prevede la sostituzione dell’elemento documentale dell’operazione (bill of lading, waybills, ecc.) con un flusso di dati digitali scambiati tramite la piattaforma T.S.U., potrebbe risultare estremamente difficile, per la parte che agisca in giudizio in via d’urgenza, reperire gli elementi di prova necessari a supportare la propria domanda.
Occorrerà pertanto attendere che si formino della giurisprudenza sul punto per poter delineare gli eventuali limiti operativi delle procedure d’urgenza con riguardo alla BPO.
Al momento, la diffusione della BPO è assai limitata in quanto le banche che, a gennaio 2012, hanno adottato tale strumento sono le seguenti:
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Banco do Brasil
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Bank of China
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Bank of Communications
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Bank of Tokyo-Mitsubishi
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BMO Capital Markets
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BNY Mellon
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China Citic Bank
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China Minsheng Bank
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Commercial Bank of Dubai
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Commerzbank
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Deutsche Bank
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First National Bank
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Hua Nan Bank
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JP Morgan
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Kasikornbank
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Korea Exchange Bank
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National Bank of Greece
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Standard Bank of South Africa
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Standard Chartered Bank
Sotto la spinta di Swift e ICC, alcune delle principali banche europee e mondiali (anche e soprattutto in paesi emergenti) stanno implementando la piattaforma T.S.U. e sono (o saranno a breve) in grado di emettere e incassare BPO.
Ciò naturalmente potrebbe avere ricadute positive, in particolare, per le imprese italiane ed europee che esportano verso quei Paesi extra UE nei quali il rischio di mancato pagamento delle forniture è più elevato: il nuovo strumento di pagamento dovrebbe consentire di arginare tale rischio (connaturato alle transazioni in open account) evitando però gli elevati costi e tempistiche tipici della lettera di credito.
Avv. Cristina Martinetti, Avv. Nicolò Maggiora, Dott. Emilio P. Villano
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