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Contratti con l'estero e arbitrato internazionale

Il contratto internazionale non è più un mero scambio bilaterale che si effettua una tantum tra due soggetti ben distinti. Con la globalizzazione si è trasformato in un sistema complesso di relazioni/interazioni che richiede nuove tecniche di redazione.

Hubert Escaith (capo dell’ufficio statistiche WTO) in una video intervista parla della nozione di “valore aggiunto” nella vendita di un bene e spiega cosa è mutato, negli ultimi dieci anni, nei rapporti commerciali internazionali tra imprese. Lo stesso bene, spiega, è per lo più fabbricato in paesi diversi, utilizzando materie prime e servizi che provengono da altri paesi ancora: parole come “importazioni”, “esportazioni”, “made in” hanno cambiato completamente significato.

In questo contesto, il contratto internazionale non è più uno scambio bilaterale che si effettua una tantum tra due soggetti ben distinti. E’ un sistema complesso di relazioni/interazioni che durano nel tempo e che integrano segmenti/parti di prodotti e di processi produttivi gestiti da imprese, a volte “indipendenti”, a volte “collegate” da un punto di vista societario, ma comunque legate dalla necessità di integrare le varie fasi del processo di progettazione, fabbricazione, messa in vendita del prodotto o servizio.

Tali processi a loro volta formano una rete interconnessa di relazioni economiche globali non lineari: anche conoscendo gli input (cause) del sistema, è spesso impossibile prevedere gli output (effetti) che ne deriveranno. In un’ottica sistemica le relazioni tra le parti di un contratto internazionale formano dei cicli di feedback (retroazione), in cui il risultato del processo o di processi connessi (si pensi agli effetti della recente tragedia nucleare giapponese) ritorna ad influenzare il processo stesso. I feedback negativi stabilizzano la relazione, i feedback positivi la destabilizzano.

L’accelerazione di questo fenomeno è sotto gli occhi di tutti e ha importanti conseguenze sulle tecniche di redazione dei contratti internazionali. Essa comporta, a nostro avviso, in primo luogo l’abbandono di un approccio comune a molti imprenditori, ma anche a molti pratici del diritto: l’ottica contenziosa. Secondo tale approccio, nel redigere un contratto internazionale, si dovrà essenzialmente delimitare a priori le proprie responsabilità nel caso in cui dovesse sorgere una lite, intendendo per “lite” una causa davanti a un giudice statale o davanti a un arbitro internazionale.

L’approccio pre-contenzioso presuppone, nell’ordine, che:

  • vi sia un diritto uniforme internazionale sufficientemente esteso (o, in sua assenza, almeno degli usi universalmente riconosciuti come aventi valore di legge tra le parti), che possa essere applicato da chi dovrà decidere la lite, non importa se essa si svolga in Italia, in Cina o in Germania
  • i giudici dei diversi paesi siano imparziali ed efficienti o, in caso negativo, che vi siano dei giudici privati (arbitri) le cui decisioni siano prevedibili, rapide e non sproporzionatamente costose, anche quando il valore della lite sia inferiore al milione di euro, nella cui fascia si colloca la stragrande maggioranza dei contenziosi commerciali internazionali.

La nostra esperienza pratica, circoscritta e soggettiva, di trent’anni di assistenza a piccole e medie imprese italiane sui mercati internazionali, ci consente di dubitare dell’esistenza di queste due condizioni.

Limiti dell’armonizzazione del diritto applicabile ai contratti internazionali

Sono trascorsi quasi quarant’anni dall’elaborazione di importanti normative materiali uniformi (ad esempio in materia di vendita internazionale) e dall’emanazione di fondamentali direttive dell’Unione Europea in materia di contratti commerciali (ad esempio di agenzia commerciale) e non vi è stata ulteriore armonizzazione altrettanto significativa del diritto commerciale sovranazionale.

Frutto del clima universalistico degli anni ’60, l’obiettivo dell’unificazione dei diritti nazionali in materia commerciale non si è realizzato, se non in maniera molto parziale, nemmeno a livello europeo. L’Europa, per non parlare del mondo, rimane quindi un arcipelago, non soltanto politico, ma anche giuridico.

Occorre dire che l’armonizzazione (almeno nell’Unione Europea) si è realizzata soprattutto sui criteri di applicazione delle diverse leggi nazionali al contratto internazionale oggetto della lite (diritto internazionale privato) e sui criteri di determinazione del giudice statale competente a decidere della lite:

  • legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (Regolamento 593/2008 cosiddetto “Roma I”)
  • legge applicabile alle obbligazioni extra-contrattuali (Regolamento 864/2007 cosiddetto “Roma II”)
  • conflitti di giurisdizione (Regolamento 44/2001).

Ciò non ha comportato soluzioni uniformi di diritto materiale, ma anzi in qualche modo ha sancito la rinuncia a una codificazione sovranazionale onnicomprensiva, anche solo europea, in materia di contratti commerciali. D’altro canto abbiamo assistito alla diffusione di pratiche contrattuali sempre più variegate. Si pensi ai contratti di franchising e di licensing che sono stati ampiamente tipizzati nelle loro clausole ricorrenti nella pratica internazionale, ma non risultano essere regolamentati in modo completo né nell’ordinamento italiano né a livello internazionale.

Tuttavia, anche nel campo delle pratiche contrattuali, non si è giunti ad una codificazione privata nonostante gli sforzi di Unidroit, della Camera di Commercio Internazionale (ICC) o della Commissione ONU per il commercio internazionale UNCITRAL. Non si è realizzato, pur nell’utilissimo fiorire di modelli che però non hanno valore cogente, il secondo obiettivo che negli anni Sessanta era stato posto come prossimo: una codificazione internazionale degli usi commerciali avente carattere oggettivo e generale.

L'arbitrato nella risoluzione delle liti commerciali internazionali

Visti i limiti della regolamentazione uniforme del diritto commerciale materiale e la scarsità degli usi oggettivamente applicabili, soltanto la volontà delle parti  può colmare le lacune dei vari diritti nazionali o addirittura sostituirsi ad essi nel disciplinare il rapporto. Essa può arrivare a determinare la legge applicabile al contratto, pur nei limiti delle norme di ordine pubblico internazionale (o, come le definisce l’Unione Europea, norme nazionali di applicazione necessaria: fiscali, penali, etc.), e il giudice competente a decidere della lite (forum shopping) o, ancor meglio, un giudice privato (arbitrato commerciale internazionale).

L’autonomia delle parti dovrebbe permettere, dunque, di elaborare le previsioni più appropriate al caso concreto, alla specifica relazione commerciale, attraverso una negoziazione che si svolge tra le parti, guidata dal contemperamento degli interessi in gioco e prescindendo dagli usi e dalle regole dettate dal diritto dei paesi delle parti, salvo quelle imperative (ordine pubblico internazionale, norme di applicazione necessaria).

Tuttavia, anche immaginando di redigere ex novo tutte le regole adatte al caso contrattuale specifico, il problema di chi dovrà decidere l’eventuale lite si pone in modo non scontato. Che un tale soggetto sarà comunque reperibile e che svolgerà in modo efficace il suo compito costituisce, infatti, il presupposto tacito (e perciò tanto più forte) di chi negozia e redige un contratto internazionale.

Troviamo qui il terzo obiettivo della seconda metà del secolo scorso: sviluppare e allargare in tutto il mondo l’autonomia delle parti di un contratto, il diritto loro concesso di autoregolamentare i propri rapporti. E - a tal fine - favorire l’arbitrato commerciale internazionale quale forma idealmente più adatta alla decisione di una lite che coinvolga le parti di un contratto internazionale. Anche tale obiettivo non si è, tuttavia, affermato pienamente, per differenti ragioni.

  • Non vi è stata, nell’ambito del processo di globalizzazione, una sufficiente emancipazione dei privati dai vincoli imposti dalle burocrazie di molti Stati. Basti citare i Paesi Bric (Brasile, Russia, India e Cina), i quali prevedono l’intervento di burocrazie centrali e locali sui contratti internazionali in modo a volte casuale e sicuramente non rispettoso della loro autonomia, in maniera non prevedibile e comunque fortemente intrusiva sull’equilibrio delle prestazioni.
  • Lo sviluppo dell’arbitrato internazionale è stato inferiore alle attese innanzitutto per ragioni che riguardano il valore della lite sottoposta ad arbitrato. Istituzioni arbitrali internazionali prestigiose non sono in grado, a nostro parere, di offrire tempi e costi alla portata delle piccole e medie imprese coinvolte in contenziosi di valore non troppo elevato. Di conseguenza le piccole e medie imprese risultano costrette a cercare una soluzione nell’ambito delle giurisdizioni statali. Queste ultime, peraltro, oltre a risultare non sempre imparziali e tutt’altro che rapide, presentano notevoli ostacoli in sede di esecuzione all’estero delle loro decisioni.

Una considerazione di ordine più pratico dettata dall’esperienza ci fa tristemente riflettere sull'esperienza professionale di alcuni arbitri chiamati a decidere casi considerati dall’organismo arbitrale di scarso valore. I tempi della procedura sono a volte eccessivi e la decisione spesso non rappresenta altro che un compromesso, con un’autorità che non è nemmeno suscettibile di impugnazione, salvo le note e molto circoscritte ipotesi.
Questi fatti possono spiegare perché il numero di arbitrati amministrati dalle istituzioni arbitrali in tutto il mondo sia rimasto invariato in questi ultimi dieci anni che pure hanno visto uno sviluppo tanto notevole degli scambi internazionali.

(Fine prima parte)

Avv. Diego Comba e Avv. Monica Rosano

In a business context, contracts are a highly complex and fragile construction encompassing crucial implicit long-term aspects of the management of business relationship which is anything but easily enforceable by law courts
[J. Warbeck, ADR in the World Business: UK and Germany in the Arbitration and Dispute Resolution Law Journal 2, 1998].