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Diffuse violazioni antitrust in tema di rivendite online

Questo il monito della Commissione UE in chiusura di un’importante indagine sull’e-commerce; un chiaro invito alle imprese comunitarie a riesaminare e, nel caso, riscrivere i loro accordi sulla distribuzione online.

Avvio e gestione dell’indagine

Avviata nel 2015 e chiusa il 10 maggio 2017, l’indagine sull’e-commerce rappresenta l’ultimo sforzo comunitario a sostegno di un’economia, almeno a parole, in lenta ripresa. Importanza e necessità del lavoro sono fuori discussione. Negli ultimi anni il commercio elettronico è, infatti, costantemente cresciuto nell’Unione, ad oggi, uno dei principali mercati mondiali per le vendite online.
L’indagine raccoglie, prima, e cataloga, poi, preziose informazioni sull’intermediazione di tipo virtuale; e sul punto, la Commissione ha, così, analizzato alcune fra le più diffuse restrizioni commerciali online imposte ai distributori. Degni di nota anche i numeri dell’indagine. Per raccogliere le informazioni utili, sono stati inviati migliaia di questionari, cui hanno risposto circa 2.000 operatori, fra dettaglianti, produttori, fornitori digitali, marketplace, nonché varie imprese attive nei servizi di comparazione prezzi, hosting, VPN e IP.
Divisa in due parti:

  • la prima dedicata ai beni di consumo
  • la seconda ai contenuti digitali

la relazione si chiude con indicazioni sia programmatiche, che di sostanza, anticipate dai risultati dell’indagine, riassunti come segue.

Risultati dell’indagine

Esaminati oltre 2.000 contratti di distribuzione e circa 6.000 licenze su beni immateriali, l’indagine fotografa gli effetti della rivoluzione digitale sui mercati interessati dalle transazioni online. Lo studio ha così confermato come l’aumento del commercio elettronico abbia generato un significativo impatto tanto sulle strategie distributive delle imprese, quanto sulle condotte dei consumatori. Questi, in sintesi, i riscontri della Commissione sull’evoluzione dei mercati legata al boom delle vendite online.

Maggior trasparenza dei mercati (sia per i consumatori, che per le imprese) 

Trattasi del primo esito dell’indagine, con varie implicazioni appresso specificate. Soffermandosi sulla circolazione delle informazioni, pare ormai assodato come lo sviluppo del commercio online abbia incrementato la trasparenza dei mercati tanto sui prezzi dei beni e/o servizi offerti, quanto sulle relative caratteristiche. I consumatori possono, pertanto, ottenere e facilmente confrontare online, le informazioni sui prodotti e loro prezzi, passando così rapidamente da un canale (online/offline) all’altro. 

L’indagine ha poi evidenziato anche gli effetti negativi di una tale trasparenza, cui sono imputabili fenomeni anticoncorrenziali di tutta evidenza. Si legge così nel report, come oltre la metà delle imprese intervistate abbia utilizzato software specifici per adeguare in automatico i propri prezzi a quelli dei competitors online.

Diffusione di condotte opportunistiche (c.d. free riding)

Connesso al fenomeno appena descritto, l’opportunismo dei consumatori rappresenta la nuova costante nei rapporti tra mercati reali e virtuali. Sfruttando così i servizi pre-vendita offline, per acquistare, infine, online, i consumatori dimostrano di ben conoscere le opportunità loro offerte dall’interazione tra distribuzione tradizionale e non (c.d. Research offline and purchase online). Fenomeno cui si contrappone la speculare ricerca solo online di taluni beni e/o servizi, ordinati, infine, offline (c.d. Research online and purchase offline). Ne seguirà, dunque, a breve la scomparsa di alcuni canali distributivi, in particolare, di quelli che meno riusciranno a fronteggiare i citati fenomeni opportunistici.

Maggior concorrenza sui prezzi

Ulteriore conclusione riguarda la forma concorrenziale più diffusa via internet; e, in proposito, pare ormai assodato come l’e-commerce abbia incentivato prevalentemente, se non esclusivamente, una concorrenza sui prezzi. Tutto ciò, si legge ancora nel report, a discapito di altre forme di competizione, basate su qualità, innovazione o immagine del brand.

Utilizzo dei marketplace online (come Amazon, eBay e altri ancora)

Visto che internet pare agevolare l’incontro fra domanda e offerta, ne discende, a seguire, la diffusione dei c.d. marketplace online, ovvero piazze virtuali, frequentate soprattutto da piccoli/medi rivenditori. Simili piattaforme consentono, infatti, risparmi non solo economici, garantendo, per contro, un’ottima visibilità online assicurata dalla notorietà dei marketplace. Il relativo successo è tuttavia avversato dai produttori, le cui strategie mal si conciliano con le politiche di tali operatori, attenti ai prezzi, più che all’immagine dei brand veicolati. In attesa che lo scontro venga deciso dalla Corte UE, la Commissione pare assai reticente nel difendere (a priori) questi nuovi intermediari virtuali.

Aumento dei produttori-rivenditori

Altra conseguenza delle vendite online, si è concretizzata in una massiccia presenza dei produttori nei mercati a valle, riservati, in passato, ai distributori. Inevitabile, dunque, lo scontro con i rivenditori, posto che nell’ultimo decennio, con l’affermarsi dell’e-commerce, molte imprese hanno infine deciso di rivendere direttamente online ai loro consumatori.

Maggior ricorso alla distribuzione selettiva

Ennesimo effetto dell’e-commerce, anche il boom delle reti selettive, che, agevolando la vigilanza sulle vendite online, si sono rapidamente diffuse. Fondata su rigidi controlli per entrare nella rete distributiva, la selettiva implica un generale divieto di vendere fuori rete, il che agevola, di per sè, le politiche di brand e di prezzo dei produttori. L’indagine non poteva, dunque, che fotografare un simile scenario, dove numero di reti selettive ed uso dei criteri di selezione adottati sono considerevolmente aumentati nel corso dell’ultimo decennio.

Maggior peso ai big-data

Uso e aggiornamento dei big-data sono sempre più importanti per il commercio elettronico. Questo, l’ultimo rilievo della Commissione, consapevole dell’ambivalenza di un tale riscontro. 

  • Se da un lato, infatti, scambiarsi importanti volumi di dati consente d’incrementare qualità ed efficienza dei prodotti/servizi offerti, dall’altro, 
  • è altrettanto vero come un simile dialogo tra concorrenti - specie su scorte, prezzi e venduto - configuri un illecito antitrust tutt’altro che innocuo.

Chiusura dell’indagine (indicazioni strategico/programmatiche)

Di seguito alcune conclusioni dell’indagine, di cui, l’ultima con immediate ripercussioni operative.

  • Innanzitutto, la Commissione sancisce l’attualità della normativa pertinente, rappresentata nel caso di specie dal Regolamento 330/2010 e annesse Guidelines. L’evolversi dei mercati, incalzati dall’e-commerce, non pare, dunque, giustificare un’anticipata revisione della disciplina di settore. Regolamento e Linee Guida sugli accordi verticali, restano, dunque, e resteranno ancora sino al 2022, i punti di riferimento in materia, da integrarsi, ovvio, con le future indicazioni di cui alle sentenze/decisioni sia comunitarie, che nazionali (v. per es. l’attesa sentenza nel caso Coty Germany, sul rapporto tra distribuzione selettiva e marketplace).
  • La Commissione sollecita, inoltre, una crescente collaborazione tra (e con) le autorità nazionali in materia di e-commerce. Ciò, evidentemente, in una duplice prospettiva: innanzitutto, per garantire un’uniformità decisionale, in modo da prevenire future decisioni contrastanti sul medesimo punto controverso; e, in secondo luogo, per incentivare una maggior pressione sugli illeciti in questione, come provato dalla seguente finalità.
  • Ultima, ma non meno importante conclusione, la dichiarata (iper)sensibilità verso ogni illecito collegato alla rivendita/distribuzione online. Perseguirli con ostinazione, pare, quindi, la nuova priorità sia comunitaria, che nazionale. Legittimo, pertanto, attendersi, anche nell’immediato, un crescente interventismo nel colpire condotte, sempre più spesso, inerenti il commercio elettronico.

Questo il primo effetto dell’indagine, da leggersi congiuntamente alle seguenti indicazioni pratiche, volte a concretizzare le dichiarazioni programmatiche appena descritte.

Chiusura dell’indagine (Indicazioni Pratiche)

Censiti gli accordi sui mercati rilevanti, l’indagine in commento passa, poi, in rassegna le questioni ancora irrisolte, o comunque mal tollerate dagli operatori del settore. Ecco, dunque, a seguire, l’opinione della Commissione sui temi caldi dell’e-commerce, esemplificati in 10 quesiti, con relative risposte e annessi commenti.

E’ lecito imporre ai distributori un prezzo di rivendita fisso/minimo online?

Assolutamente no. Simili imposizioni costituiscono gravi violazioni antitrust.

Da sempre vietati, tali accordi sono nuovamente banditi dalla Commissione, il cui report non poteva che estendere il divieto ai mercati online. E non solo. Le relative trasparenze sembrano, anzi, complicare il regime giuridico dei prezzi massimi e raccomandati, ben più tollerati, invece, nei mercati offline.

È possibile ostacolare un rivenditore perché attivo solo online?

Tendenzialmente no, pur se, a priori, non può escludersi una diversa valutazione.

Il problema si pone essenzialmente nella distribuzione selettiva, dove diffusi sono gli accordi che subordinano le rivendite online alla concomitante e necessaria presenza offline. Di norma vietati, tali accordi possono, tuttavia, contrastare gli opportunismi di alcuni free riders, e nella specie, di quelli virtuali. Sul punto, si attendono, quindi, nuove istruttorie per chiarire effetti e regime di simili clausole.

E’ lecito differenziare i prezzi all’ingrosso a seconda che i prodotti siano poi destinati alla rivendita online o offline (c.d. doppia tariffazione)?

Tendenzialmente no, anche se, a priori, non può escludersi un diverso giudizio.

Vietata in passato ogni disparità di prezzo, la nuova politica comunitaria pare oggi propensa a una seppur timida apertura sul punto. È lecito, pertanto, attendersi future decisioni volte a “giustificare” la doppia tariffazione, specie in presenza di diffuse condotte opportunistiche (free riders).

Può imporsi al distributore un divieto di rivendere sui marketplace online?

Probabilmente si, anche se la risposta è alquanto controversa.

In attesa della sentenza sul caso Coty Germany, dal report sull’e-commerce si evince l’esiguo impatto dei marketplace online sui mercati comunitari. Vietarne l’uso ai rivenditori non sembra, dunque, una grave restrizione concorrenziale - almeno per la Commissione - che agevola così i produttori nel loro scontro con questi nuovi operatori virtuali. La tesi è, tuttavia, sconfessata da varie autorità nazionali, e, nella specie, da quelle tedesche.

E’ lecito bloccare un acquisto transfrontaliero online? E ancora, i consumatori stranieri possono esser reindirizzati verso i siti nazionali di provenienza?

Tendenzialmente no, anche se, a priori, non può escludersi un diverso giudizio.

Assai dibattuti, i punti in questione attengono al fenomeno del cosiddetto geoblocking. Molti distributori si rifiutano, infatti, di vendere ai consumatori stranieri, bloccando loro l’accesso ai propri siti web, o reindirizzandoli verso quelli dei concorrenti attivi all’estero. Di regola vietate, tali pratiche si concretizzano, tuttavia, in varie forme. Sul punto, la Commissione distingue, così, i geoblocchi unilaterali, di norma tollerati, da quelli plurilaterali, frutto, invece, di accordi fra imprese e, perciò, sempre vietati. Ulteriore distinguo riguarda, infine, i cosiddetti filtri geografici, che, almeno in astratto, appaiono plausibili. Questi non precludono, affatto, gli acquisti transfrontalieri, regolati, anzi, da condizioni online differenziate per ciascun Paese. Trattasi, tuttavia, di questioni controverse e di non facile soluzione, su cui forte sarà la pressione dell’Unione, sempre avversa alle restrizioni infra-comunitarie.

Può vietarsi al rivenditore l’uso di siti internet dedicati alla comparazione prezzi?

Risposta incerta, in ragione della logica e dell’estensione del divieto.  

Mentre, infatti, un divieto assoluto preclusivo all’uso di questi siti, pare bandito dalla Commissione - legittimando così la diffusione di tali operatori online - altrettanto non può dirsi per limiti fondati su ragioni qualitative. Simili restrizioni sembrano infatti logiche e, in quanto tali, legittime. Immagine, rinomanza e qualità dei prodotti ben potranno, dunque, giustificare restrizioni all’uso di tali comparatori, per lo meno nell’ottica della Commissione.

È lecita la condivisione dei big-data su prezzi e/o quantità vendute online?

Assolutamente no, specie quando la condivisione interessi imprese concorrenti.

Connesso all’ambito privacy, il tema dei big-data ha solo marginalmente interessato l’indagine in commento, che ne ha, comunque, certificato l’importanza ai fini dell’e-commerce. In particolare, la Commissione identifica lo scambio d’informazioni su prezzi, scorte e quantità, fra le primarie preoccupazioni antitrust connesse alla condivisione dei big-data.

E’ legittimo utilizzare un marchio altrui per migliorare la propria visibilità online?

Probabilmente si, pur se entro limiti da verificare caso per caso.

L’uso di marchi altrui per migliorare la visibilità del proprio sito - tramite Google AdWords, o altri servizi di Pay per Click - solleva delicate questioni connesse alle privative industriali. Impregiudicate le norme sul punto, dall’indagine sull’e-commerce si evince la diffusione di clausole che vietano l’uso dell’altrui segno distintivo se ciò generi confusione tra il rivenditore e il titolare del brand indicizzato (per es. consentendo al primo di collocarsi al vertice delle liste di ricerca a pagamento). Lecite, dunque, simili clausole (o almeno così pare), non sembra potersi dire altrettanto per quelle che, vietando l’uso dell’altrui segno distintivo, precludano al rivenditore la sua stessa presenza online.

E’ lecita la clausola che assicura all’acquirente il prezzo che in futuro verrà riconosciuto a imprese terze?

Tendenzialmente si, a patto che gli operatori coinvolti non detengano importanti quote di mercato. Per gli altri, si dovrà decidere caso per caso.

La clausola di parità-prezzo, nota anche come clausola della nazione più favorita, ha interessato, essenzialmente anche se non esclusivamente, il settore alberghiero (v. i casi Booking.com). In genere, con questi accordi il fornitore garantisce al distributore online uguali condizioni contrattuali a quelle che in futuro concederà a terzi. Di norma agganciata al solo prezzo, la clausola viene talvolta estesa anche ad altri termini contrattuali, destando, così, forti preoccupazioni, specie in mercati caratterizzati da simili restrizioni.

Valutazioni conclusive

Omesso ogni riferimento alle vendite sui beni digitali - il cui regime appare ancor più complesso - per chiudere sull’e-commerce non resta che ribadire quanto già accennato in premessa. Riesaminare, e se del caso, riscrivere gli accordi sul commercio online pare, infatti, oggi, la più ragionevole risposta all’indagine in commento. Ciò, se non altro, per prevenire possibili accertamenti antitrust, spesso accompagnati da sanzioni pecuniarie sino al 10% del fatturato delle imprese coinvolte. E allertare gli operatori sul punto, altro non significa che esortare l’adozione di future politiche distributive conformi al descritto regime sull’e-commerce. 

Avv. Roberto Salini