Il sito per le imprese che operano con l’estero

Brasile: agenzia e distribuzione

Autore: Manzato Paolo

Nel Codice Civile brasiliano, introdotto dalla Legge n. 10.406 del 10 gennaio 2002, le fattispecie del contratto di agenzia e di distribuzione, pur distinte tra loro, vengono trattate unitamente nel Capo XII, intitolato "Agência e Distribuição".

Alle due fattispecie si applicano, in virtù dell'espresso richiamo contenuto nell'art. 721 del Codice e in quanto compatibili, le regole:

  • del mandato (mandato)
  • della commissione (comissão)
  • contenute nella Legge 4886/65, modificata dalla Legge 8420/92, che regola la figura del diverso e autonomo contratto di rappresentanza commerciale (Representação Comercial) e, per quanto riguarda il solo contratto di distribuzione, nella Legge 6729/79, modificata dalla Legge 8132/90, che disciplina il contratto di concessão comercial entre produtores e distribuidores de veículos automotores de via terrestre (assimilabile ai contratti applicati in Italia dalle Concessionarie di autoveicoli).

Definizione

L'art. 710 del Codice Civile brasiliano definisce come contratto di agenzia il contratto con il quale una persona si obbliga, dietro un corrispettivo (retribuição), a realizzare certi affari, in una determinata zona, con carattere di abitualità, in favore e per conto di un terzo, senza subordinazione gerarchica.
Nel "capoverso unico" dello stesso articolo, il Codice dispone che il preponente possa conferire poteri all'agente, affinché questi lo rappresenti nella conclusione dei contratti.

Come già anticipato, l'art. 710, nello stesso comma, definisce anche il contratto di distribuzione come un contratto di agenzia nel quale l'agente ha nella propria disponibilità materiale il bene da commercializzare.
Chiaramente, la differenza tra distributore e agente si ripercuote anche sul rapporto tra questi ed il preponente: infatti, nel contratto di distribuzione il preponente si obbliga a vendere continuativamente i suoi prodotti al distributore, per ri-vendere gli stessi in una zona determinata, offrendo, in virtù della continuità del rapporto, condizioni di particolare favore.

Il contratto di Agenzia ha le seguenti caratteristiche:

  • carattere non occasionale dell'attività svolta
  • svolgimento di attività di mediazione per la conclusione di certi affari
  • autonomia dell'attività dell'Agente che, tuttavia, deve seguire delle direttive poste dal preponente
  • esclusiva nella zona dove l'agente svolge la sua attività, anche se, a discrezionalità dei contraenti, essa può non essere prevista nel contratto sottoscritto inter partes.

Proprio per il particolare impianto normativo del Codice Civile brasiliano il contratto di Distribuzione differisce da quello di Agenzia non perché abbia caratteristiche diverse, ma ulteriori.
Infatti, oltre a quelle già elencate sopra, il contratto di Distribuzione si caratterizza perché:

il distributore ha a sua disposizione il bene da commercializzare, il che non significa che ne abbia sempre il possesso (i beni possono rimanere fisicamente nella sede del contraente-preponente)
come regola generale, il distributore acquista i beni che devono essere commercializzati.
Requisiti di legge

Per quanto concerne i contratti di Agenzia e di Distribuzione, gli elementi essenziali per l'esistenza e la validità sono due e, precisamente:

  1. l'espressa indicazione delle parti (sia il preponente, sia l'Agente possono essere persone fisiche o giuridiche)
  2. l'espressa indicazione dell'oggetto, che deve essere possibile, lecito e determinato.

I contraenti possono modulare la pattuizione sulla base delle specifiche esigenze, sempre senza derogare le regole cogenti che, per il loro carattere imperativo sono inderogabili.
Oltre agli elementi sopra indicati, è consigliabile aggiungere tutti gli elementi in grado di individuare al meglio la volontà delle parti, ad esempio:

  • l'indicazione della zona dove l'agente/distributore svolgerà la sua attività
  • l'espressa indicazione dell'eventuale esclusiva, che non può essere presunta
  • l'entità del compenso provvigionale dell'agente/distributore
  • la durata
  • l'indennità in caso di recesso unilaterale dal contratto
  • il foro eletto dalle parti per dirimere le eventuali controversie.

Caratteristiche del contratto di Agenzia applicabili anche al contratto di Distribuzione

L'Agente non ha vincolo di subordinazione gerarchica rispetto al preponente, ragione per cui il contratto di Agenzia non si caratterizza, in linea di principio, come un rapporto di lavoro subordinato.
L'Agenzia è quindi un contratto che ha per obiettivo, sostanzialmente, la promozione di relazioni commerciali tra il preponente, o il proprietario dei beni, e i terzi, per mezzo dell'Agente. I terzi che trattano con l'Agente sono estranei, di regola, a questo contratto. L'Agente non è vincolato dalla effettiva conclusione dell'affare.

Nello svolgimento della propria attività, l'Agente/Distributore gode di autonomia economica e funzionale, dimostrata anche dal fatto che l'Agente/Distributore ha una propria sede di lavoro, autonoma rispetto alla sede del preponente.
Per questa ragione, l'Agente/Distributore sopporta i rischi ordinari dell'affare, quali, ad esempio, trasporto della merce, oneri fiscali, pubblicità del prodotto, se non disposto diversamente nel contratto.
Laddove sussista tra Agente e preponente un vincolo gerarchico, di subordinazione o di dipendenza, il rapporto giuridico sarà sottoposto alla normativa dettata per il diritto del lavoro.

Nella maggior parte dei casi, l'Agente promuove contratti di compravendita, anche se la sua attività di promozione può avere quale scopo la sottoscrizione di tipologie contrattuali differenti.
Nulla impedisce che l'Agente rappresenti vari preponenti, la cui attività appartenga a rami del commercio o industriali diversi tra loro.

Peraltro, laddove non sia prevista una clausola di esclusiva, l'Agente potrà rappresentare uno o più preponenti che operino nello stesso settore.
Parimenti, potrà anche verificarsi, ove espressamente concordato, che il preponente nomini più di un Agente nella stessa zona, per lo stesso ramo (art. 711 del nuovo Codice Civile brasiliano: "Salvo accordo espresso (ajuste), il preponente non può costituire, contemporaneamente, più di un agente, nella stessa zona, con identica incombenza; né può l'agente assumere l'incarico di trattare nella stessa zona affari dello stesso genere, per conto di altri preponenti)."

Da un lato, la regola generale, nel vigente Codice brasiliano, è l'esclusività dell'area e del ramo o dell'incarico, salvo espresso accordo (ajuste), dall'altro lato, la pluralità è l'eccezione.

Diversamente, nel sistema della Legge n. 4.886/65 – che, si ribadisce, viene dettato per la Representação Comercial ma si applica, in quanto compatibile, anche all'Agenzia ed alla Distribuzione – l'esclusività della rappresentanza deve essere espressamente prevista negli accordi contrattuali (art. 31, paragrafo unico così come modificato dalla Legge n. 8.420/92).
Per evitare l'evidente conflitto di interpretazione tra le disposizioni di legge sopra citate, le parti dovranno prevedere espressamente la natura esclusiva o meno dell'incarico di agenzia.

Forma

Pur essendo preferibile che le parti regolino i propri rapporti mediante un contratto redatto per iscritto, l'ordinamento brasiliano non esige la forma scritta al fine di provare l'esistenza del contratto.

Durata

Si tratta, inoltre, di accordo che si protrae nel tempo, poiché non si perfeziona con un unico atto, ma attraverso una condotta prolungata di entrambe le parti: da ciò il disposto di legge che esclude la natura eventuale del rapporto.

Remunerazione

L'entità della remunerazione percepita dall'Agente potrà essere fissa, come potrà essere costituita da una percentuale sugli affari andati a buon fine. Sul punto, è importante verificare gli usi e le consuetudini propri del ramo di attività e/o dell'ambito territoriale nel quale l'attività dell'Agente venga svolta.

È, comunque, consuetudine che l'agente o il distributore abbia diritto alla remunerazione per gli affari conclusi nella zona a lui affidata, ancorché senza il suo intervento, salvo diverso accordo espresso (ajuste) (art. 714 del Codice civile brasiliano).
Si noti bene che, laddove il preponente intervenga, direttamente o indirettamente, sugli affari promossi dall'Agente, a quest'ultimo saranno comunque dovute le provvigioni pattuite.

Nel caso in cui dal comportamento del preponente derivi un pregiudizio all'Agente o alla sua attività, il primo dovrà corrispondere al secondo, oltre alla remunerazione, un'eventuale indennità.
Sotto questo profilo, occorre valutare se vi sia stata una "invasione" della zona di competenza dell'Agente, fatto salvo il diverso accordo delle parti come sopra accennato.

Laddove vi sia più di un agente/distributore per la stessa area, le parti dovranno stabilire con sufficiente chiarezza a chi spetti la provvigione.
Nel silenzio del contratto sul punto, laddove l'affare venga concluso senza l'intervento degli agenti/distributori, la provvigione dovrà essere ripartita tra di loro.

Dall'art. 716, inoltre, emerge come la provvigione sia dovuta all'agente/distributore, anche se l'affare non venga concluso per fatto imputabile al preponente.
Infatti, nell'esecuzione del contratto di agenzia, come avviene nell'ambito del contratto di "corretagem" con il quale ha punti di contatto, l'Agente ha comunque diritto alla propria remunerazione laddove, nonostante abbia promosso efficacemente l'affare, quest'ultimo non si sia concluso a causa del preponente.

Ovviamente, per verificare la sussistenza o meno del diritto alla remunerazione in capo all'Agente, sarà importante appurare che il comportamento del preponente non sia derivato dal verificarsi di circostanze riconducibili al caso fortuito o alla forza maggiore.

In ogni caso, l'art. 717 del Codice civile brasiliano dispone che l'Agente, anche laddove il contratto di agenzia venga risolto dal preponente per giusta causa, avrà il diritto alla remunerazione per l'attività prestata, così come il preponente potrà chiedere di essere risarcito per gli eventuali danni subiti.
In tal caso, secondo l'ordinamento brasiliano, è possibile compensare la remunerazione dovuta con i danni subiti, a patto che entrambi siano liquidi o liquidabili.

Parimenti, nel caso in cui l'Agente non possa proseguire la propria attività nei confronti del preponente per motivi di forza maggiore, ha comunque il diritto a percepire la remunerazione per l'attività posta in essere sino a quel momento, diritto che viene trasmesso agli eredi in caso di morte (art. 719).

Nell'ipotesi di risoluzione del contratto da parte del preponente, trovano applicazione i principi di cui alla Legge n. 4.886/65 ed, in particolare, le disposizioni poste a tutela del rappresentante di commercio e, quindi, dell'Agente o del distributore, in quanto compatibili con la disciplina dettata dal Codice civile brasiliano per queste figure.
Tali disposizioni perseguono l'obiettivo di tutelare l'inferiorità economica e la vulnerabilità dell'agente/distributore dinanzi al preponente.
In questo senso dispone anche l'art. 718, che riconosce all'Agente il diritto alla remunerazione dovutagli anche nel caso in cui il preponente receda senza che vi sia stata colpa dell'Agente stesso; a tale remunerazione, inoltre, dovrà essere aggiunta quella relativa agli affari pendenti e l'indennità prevista dalle leggi speciali.

Intuitu personae

La fiducia reciproca è un ulteriore elemento importante nel contratto. In questo senso, l'art. 712 rinforza l'idea che l'Agente deve agire con la massima diligenza, obbedendo alle istruzioni ricevute dal preponente.

Spese

Infine, poiché sia l'agente sia il distributore hanno una sede d'affari propria ed autonoma, vale la regola generale in virtù della quale l'agente/distributore sopporterà le proprie spese, come espressamente previsto dall'art. 713 del Codice brasiliano vigente.
La disposizione codicistica ammette una pattuizione contraria: il contratto, pertanto, dovrà specificamente indicare le eventuali spese poste a carico del preponente, quali, a titolo esemplificativo, le spese relative a pubblicità, corsi di formazione, viaggi, spedizione di campioni, e così via. In ogni caso, non gravano sugli agenti né sui distributori le spese c.d. "straordinarie", cioè tutte quelle che esulino dalle finalità del negozio. Vanno infine considerati gli usi locali che giocano un ruolo di fondamentale importanza nella ripartizione delle spese tra preponente e agente/distributore.

Foro competente

Il Tribunale ordinario è competente per dirimere le questioni giuridiche che incidano sui contratti di Agenzia e di Distribuzione.

Termine e preavviso

I contratti di agenzia e di distribuzione possono essere stipulati a tempo determinato o indeterminato.

Come nell'ordinamento italiano, nel caso di contratto di agenzia/distribuzione a tempo determinato, decorso il termine contrattualmente fissato, laddove le parti continuino a dare esecuzione al contratto, è prevista l'automatica trasformazione in contratto a tempo indeterminato.

L'art. 720 del Nuovo Codice specifica il termine per la "denuncia vazia" corrispondente al recesso italiano: nel caso di un contratto a tempo indeterminato, qualsiasi parte potrà risolverlo, con un termine di preavviso di almeno 90 giorni.

In concreto, sarà possibile che questo termine abbia una durata superiore laddove richiesto dall'importanza e dall'entità dell'attività svolta dall'Agente o dagli investimenti dallo stesso effettuati sino a quel momento.
Il capoverso unico della citata disposizione prevede che, in caso di disaccordo tra le parti, sarà il Giudice a stabilire la durata del termine di preavviso e la somma eventualmente dovuta a titolo di indennità.

Sempre in tema di durata del contratto e preavviso, nell'ipotesi di recesso unilaterale dal contratto (resilição), è necessario specificare come la Legge n. 4.886/65, che, si ricorda, disciplina la Representação Comercial, detta una disciplina autonoma rispetto ai contratti di agenzia e/o distribuzione.

L'art. 34 della citata legge dispone che il recesso di una delle parti senza giusta causa, in un contratto a tempo indeterminato in vigore da almeno 6 mesi, obbliga il recedente alla concessione di un periodo di preavviso minimo di 30 giorni, ovvero, in alternativa, la corresponsione di importo equivalente a 1/3 (un terzo) delle provvigioni percepite dal rappresentante nei 3 (tre) mesi precedenti.

Il termine minimo parrebbe essere stato esteso a 90 giorni dal Codice Civile brasiliano, così come innovato dalla riforma del 2002, ma, d'altra parte, nel Codice stesso non vi è riferimento alcuno né all'indennizzo né al termine di vigenza del contratto di 6 mesi.
Resta da chiedersi se tale discrepanza porterà all'abrogazione dell'art. 34 della L. 4.886/65, nella sua totalità o solamente per quanto riguarda il termine di preavviso. Ad ogni modo, si tratta di una questione complessa che solo l'apporto della giurisprudenza potrà dirimere.

Nonostante le citate incongruenze tra i testi normativi, la L. 4.886/65 viene normalmente utilizzata in via integrativa rispetto alle disposizioni del Codice vigente e alle pattuizioni contrattuali, in quanto prevede una disciplina di maggior dettaglio non solo per quanto attiene alla disciplina del recesso, ma anche per la determinazione delle provvigioni e sotto ulteriori aspetti.
Resta di ogni evidenza come un simile sistema normativo crei, nel concreto, una oggettiva difficoltà di regolamentazione della materia.

Clausola dello star del credere

In Brasile, il quadro giuridico è, ancora una volta, complesso e non ben definito. Come noto, in virtù della clausola dello star del credere, l'Agente/Distributore diviene solidalmente responsabile con i terzi che, nello svolgimento della propria attività, abbia indirizzato al preponente, per il loro eventuale inadempimento.

Il nuovo Codice Civile brasiliano ha taciuto sulla possibilità di inserire la clausola dello star del credere nei contratti di Agenzia e di Distribuzione, provocando non poche divergenze nella dottrina sulla validità della sua applicazione; conflitti che poi vengono risolti dalla giurisprudenza.

Al fine di colmare questa lacuna della normativa codicistica, in tema di applicabilità della clausola nei contratti di Agenzia e di Distribuzione, si ravvisa la possibilità di applicare, per via analogica, il divieto dell'art. 43 della Legge 8420/92, che ha modificato la L. 4886/65, della Rappresentanza Commerciale, posto che il Codice Civile brasiliano (nell'art. 721) richiama la sua applicazione, in quanto compatibile, ad entrambi gli istituti.

Rimane, quindi, un'unica possibilità di stipulare la clausola dello star del credere: soltanto nei contratti di Commissione, che trovano la previsione espressa nell'art. 698 del Codice Civile – come, del resto, occorre in Italia.

Principali distinzioni tra Agência e Representação Comercial

Secondo la legislazione brasiliana, l'Agente è la persona che si obbliga a trattare proposte o richieste in favore del representado (preponente o Casa mandante), in forza dei poteri conferitigli nel contratto di Agência.
Nello svolgimento della propria attività, l'Agente si attiene unicamente agli atti, preliminari alla conclusione di un affare, il cui compimento sia stato richiesto dal preponente, mediante l'invio di opportune direttive.

La legislazione brasiliana fissa, in capo all'Agente, il dovere di informare il preponente dell'attività svolta nell'esecuzione delle direttive fornite. L'attività dell'Agente, quindi, si limita alla fase prodromica alla conclusione dell'affare: resta escluso l'atto conclusivo dell'accordo vero e proprio, quale, ad esempio, l'accettazione dell'ordine di vendita o la sottoscrizione del contratto di fornitura.

Laddove, invece, all'Agente siano stati attribuiti poteri ulteriori, quali la rappresentanza o il compito (ed il relativo potere) di concludere l'affare, la figura contrattuale dell'Agência muta convertendosi nella fattispecie diversa della Representação Comercial.

Il Rappresentante di commercio ha quindi poteri più estesi: mentre l'Agente promuove la conclusione di contratti in favore del preponente, ma non li conclude, il Rappresentante, invece, conclude contratti in nome e per conto del preponente.

Peraltro, la normativa brasiliana prevede che il soggetto che svolge l'attività di Rappresentante sia anche comerciante (empresário) con il quale si intende ogni soggetto che eserciti un'attività commerciale in nome proprio e, soprattutto, risulti iscritto nelle juntas comerciais, enti assimilabili alle Camere di Commercio italiane.

Diversamente, all'Agente non è richiesto il possesso della qualifica di comerciante, posto che l'esercizio dell'attività di Agenzia può avere anche natura non imprenditoriale.

Considerazioni finali

L'iscrizione, ai sensi dell'art. 5 della Legge n. 4.886/65, ai Consigli Regionali dei Rappresentanti Commerciali e lo svolgimento dell'attività di rappresentanza in modo abituale, determinano l'applicazione delle disposizioni della Legge n. 4.886/65 al soggetto iscritto, indipendentemente dalla concreta attività svolta, sia essa ascrivibile all'agenzia o alla distribuzione o alle altre figure contrattuali cui la legge citata si applica.

Si viene, in tal modo, a creare un vero e proprio micro-sistema giuridico, nel quale le disposizioni codicistiche vengono applicate in via sussidiaria. In tale micro-sistema, la legge speciale attribuisce al Rappresentante solo alcuni diritti primari, che, a seguito della recente riforma del Codice Civile brasiliano, dovranno venire armonizzati con le disposizioni innovate che verranno a colmare le lacune eventualmente presenti nella legge speciale.

In ogni caso, è bene ricordare come le disposizioni del Codice siano derogabili dalle parti mediante accordo.
Diversamente da quanto previsto dalla legge speciale per la Representação Comercial, gli agenti e i distributori non devono essere iscritti ad albi o registri speciali né, tanto meno avere qualifiche o prerogative particolari, ma potranno essere persone fisiche o giuridiche alle quali si applicheranno in via principale le disposizioni codicistiche.

Le distinzioni tra le singole figure, da effettuarsi caso per caso, si baseranno sull'attività concretamente svolta, di modo che, ad esempio, se un soggetto acquista i beni dal produttore o dal fornitore e li rivende, attenendosi alle clausole di esclusività e di area geografica, sarà un distributore, escludendosi la possibilità di venire considerato rappresentante.

In attesa di una più specifica definizione ad opera del legislatore, gli interpreti, gli operatori del diritto e gli imprenditori si trovano di fronte ad una vera e propria "babele" terminologica e normativa, che solo la prassi contrattuale e la consolidazione della giurisprudenza può eventualmente aiutare a chiarire.

Avv. Paolo Manzato


Paese: Brasile