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Forza maggiore e Primavera Araba

Le manifestazioni che hanno attraversato numerosi paesi del Nord Africa e del Medio Oriente nel corso degli ultimi due anni,  e i conflitti che hanno devastato Libia e Siria hanno avuto forti ripercussioni sull’esecuzione di una molteplicità di contratti di vendita e fornitura, di costruzione, di trasporto.

In molti casi l’esecuzione dei contratti è stata resa del tutto impossibile, in altri si sono verificati ritardi talmente gravi da rendere, di fatto, il contratto non più eseguibile.

Due criticità sono emerse con particolare evidenza:

  • le problematiche relative alle clausole c.d. di forza maggiore
  • l’impatto che la situazione di crisi ha avuto sul sistema bancario e sui crediti documentari.

Uno degli elementi che si è rivelato maggiormente controverso (e si tratta per certi versi di un aspetto sorprendente)  è la possibilità di invocare il ricorso di una clausola di “forza maggiore”, che ha l’effetto di liberare le parti dagli obblighi contrattuali qualora ricorrano eventi straordinari o circostanze che sono al di fuori del loro controllo.

Simili clausole vengono tradizionalmente interpretate ed applicate con rigore dalla giurisprudenza italiana e dai Tribunali di numerosi paesi, ed in particolare dalla giurisprudenza inglese (ciò rileva particolarmente tenuto conto che i contratti internazionali sono spesso soggetti a legge e giurisdizione inglese).

La giurisprudenza ha da tempo individuato tre classici elementi costitutivi della forza maggiore. L’evento deve essere:

  • al di fuori del controllo delle parti
  • imprevedibile
  • tale da non consentire l’esecuzione del contratto (o di una obbligazione che ne costituisce un elemento centrale).

Non solo, ma è imperativo che la parte che intende avvalersi della clausola di forza maggiore ne invochi il ricorso con tempestività, in particolare rispettando i termini (spesso brevi e perentori)  che stabiliscono quando ed in che modo la force majeure clause opera.

A tale proposito, la formulazione della clausola ICC (Camera di Commercio Internazionale) di “Force Majeure” edizione 2003, chiarisce che la clausola opera solo a condizione che la parte che chiede l’esonero abbia tempestivamente notificato alla propria controparte l’evento che integra la forza maggiore, e laddove tale comunicazione non sia fatta con la dovuta tempestività ha effetto solo dal momento in cui viene ricevuta.

Formulazione della clausola

Anche la formulazione della clausola viene di regola valutata dalla giurisprudenza con rigore, al fine di accertare se essa si estende alle circostanze ed agli eventi che si verificano nel caso concreto.

I tumulti verificatisi nel corso delle manifestazioni che hanno interessato Nordafrica e Medio Oriente sono stati di regola tali da rientrare nella classica previsione che contempla il ricorso di una force majeure in caso di “violence, riots and civil commotions”.

La formulazione di tali clausole tuttavia varia sensibilmente, e non sempre include senza incertezze simili eventi. Clausole di forza maggiore di una certa diffusione possono infatti avere le seguenti formulazioni:

  • In case of force majeure the seller shall not be held responsible”, oppure
  • The seller shall not be held responsible for late delivery or non-delivery owing to generally recognized force majeure”.

Tali previsioni, molto vaghe e generiche, possono ingenerare dubbi in merito alla possibilità di stabilire se manifestazioni o disordini di piazza rientrino nell’ambito di applicazione della clausola. Va considerato infatti che, qualora la clausola sia formulata in termini ambigui, essa viene di regola interpretata contra proferentem (ossia in senso sfavorevole alla parte che la invoca).

In alcuni casi inoltre, la clausola di forza maggiore può risultare priva di effetto in quanto contempla eventi che impediscono o ostacolano la produzione o la consegna della merce da parte del produttore/fornitore, senza però contemplare cause di forza maggiore nel paese di destinazione delle merci che rendano impossibile il trasporto o la consegna.

Un ulteriore aspetto che si rivela spesso controverso è inoltre la valutazione del nesso causale che deve esistere tra l’evento e l’esecuzione del contratto: molto spesso la clausola di forza maggiore prevede che essa trovi applicazione solo qualora l’evento contemplato abbia “causato” l’impossibilità ad eseguire la prestazione, implicando quindi un rapporto diretto tra scioperi, sommosse o agitazioni ed impossibilità ad adempiere, e non estendendosi dunque a ipotesi in cui tali eventi abbiano reso il contratto non impossibile, ma straordinariamente più oneroso.

Legge applicabile al contratto

Molti dei contenziosi, sorti a seguito della mancata esecuzione dei contratti nell’area, hanno poi lasciato emergere difficoltà di coordinamento tra la disciplina contrattuale e la legge applicabile al contratto e le previsioni della legge dei singoli paesi, che di regola contemplano gli effetti della forza maggiore in applicazione del principio di diritto islamico dell’Al Quwah al-Qahira (recepito ad esempio nel Codice Civile Libico agli artt. 161, 168, 218, 259 e 360).

Di regola nel mondo islamico l’esonero di responsabilità per casi di forza maggiore non costituisce principio di ordine pubblico ed è pertanto soggetto alla disciplina delle parti, e può essere escluso o subordinato al ricorso di speciali circostanze. In caso di formulazione dubbia, o incompleta, la clausola è sottoposta al vaglio delle Corti o degli arbitri.

È pertanto opportuno:

  1. affiancare alle previsioni contrattuali un richiamo espresso alla disciplina di legge vigente nel paese ove il contratto è destinato ad avere esecuzione, al fine di rimuovere per quanto possibile incertezze di interpretazione
  2. prevedere una disciplina specifica, anche in tal caso con richiami puntuali alla disciplina di legge applicabile, per le ipotesi di impossibilità ad adempiere, eccessiva onerosità sopravvenuta
  3. eseguire una attenta comparazione tra gli istituti della frustration e della hardship recepiti nei sistemi di common law con la disciplina equiparabile vigente nel mondo islamico.

Forza maggiore e crediti documentati

In relazione ad operazioni assistite da lettera di credito, i gravi disordini verificatisi nell’area hanno spesso determinato l’applicazione della disciplina contenuta all’art 36 delle UCP 600 (le Norme ed Usi Uniformi in materia di credito documentario), intitolata “Forza maggiore” che stabilisce che “le banche non assumono alcuna responsabilità per le conseguenze derivanti dall’interruzione della propria attività provocata da cause di forza maggiore, calamità, sommosse, disordini civili, insurrezioni, guerre, atti di terrorismo o da scioperi o serrate o da qualsiasi altra causa indipendente dalla loro volontà”.

In base al secondo comma della disposizione, alla ripresa delle attività le banche non sono inoltre tenute ad onorare o negoziare crediti scaduti durante l’interruzione.

Va tenuto presente però che laddove il credito sia confermato da una confirming bank al di fuori dei paesi dell’area - ed il venditore/fornitore presenti tempestivamente la documentazione prescritta - è invece di regola possibile fare in modo che il credito venga onorato.

Claudio Perrella e Lorenzo Ascanio