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La normativa brasiliana sul franchising

L'affiliazione commerciale in Brasile (c.d. franquia empresarial) - disciplinata dalla legge 15.12.1994, n. 8.955. - ha apportato trasformazioni significative sui tradizionali schemi di commercializzazione, ha modificato le abitudini di consumo e aumentato la concorrenza.
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Secondo l'Associazione Brasiliana del Franchising (ABF), negli ultimi anni il numero di contratti di affiliazione commerciale conclusi annualmente è aumentato del 20%.
Attualmente il Brasile vanta più di 600 affilianti iscritti all'ABF e intorno ai 56.000 punti vendita, con un incasso annuo pari a 28 miliardi di reais (circa 8 miliardi di euro), suddivisi nei diversi settori del commercio.

La legge 8.955/94, che regola il rapporto tra franchisor e franchisee e offre certezza giuridica all'istituto, si compone di 11 articoli:

  • 1. ambito di applicazione
  • 2. definizione di affiliazione commerciale
  • 3. contenuto della disclosure
  • 4. termine per la consegna della circolare informativa e annullabilità del contratto
  • 5. (abrogato)
  • 6. forma del contratto
  • 7. informazioni false
  • 8. ambito territoriale
  • 9. sub-franchising
  • 10. entrata in vigore
  • 11. abrogazione di disposizioni contrarie.

Definizione di affiliazione commerciale

L'art. 2 così definisce l'affiliazione commerciale: "è il sistema in base al quale l'affiliante cede all'affiliato l'uso del marchio o brevetto, associato al diritto di distribuzione di prodotti o servizi con esclusiva o semi esclusiva territoriale, ed eventualmente anche l'uso della tecnologia per l'avviamento, l'allestimento e la gestione di attività o sistema operazionale, sviluppati o detenuti dall'affiliante, dietro corrispettivo, diretto o indiretto, senza che, tuttavia, risulti caratterizzato il vincolo di subordinazione tra affiliante e affiliato".

La giurisprudenza ha affermato la natura mista del contratto, visto che non ha ad oggetto la sola prestazione di servizi, bensì un insieme di diritti e facoltà quali la cessione del diritto di uso di marchi e brevetti, il trasferimento di tecnologia, la commercializzazione di prodotti e i relativi servizi.

La natura autonoma e indipendente che caratterizza il rapporto tra affiliante e affiliato è ribadita espressamente dal legislatore brasiliano nell'art. 2 in fine, così come previsto anche dalla legge italiana.

Validità del contratto e disclosure

Per quanto riguarda l'aspetto formale, la legge richiede la forma scritta e che esso sia firmato in presenza di due testimoni, a pena di nullità. Il nuovo codice civile brasiliano prevede l'obbligo di comportarsi, sia nella fase della conclusione del contratto che nella fase della sua esecuzione, secondo i principi di probità e buona fede, ai sensi dell'art. 422.

Tale previsione combinata con le disposizioni dell'art. 7 della legge 8.955/94 determina una forte tutela improntata all'obbligo di trasparenza e di informazione. L'art. 421 del codice civile brasiliano ha inoltre introdotto il principio della "funzione sociale" del contratto, che permette ai giudici di modificare le previsioni contrattuali che violano palesemente l'equilibrio contrattuale.

Il termine per chiedere in giudizio l'annullamento del contratto è di 2 anni a decorrere dalla conclusione del contratto, secondo la nuova previsione dell'art. 179 del codice civile brasiliano.

La legge brasiliana prevede all'art. 3 quindici commi che riguardano gli obblighi di informazione precontrattuale (disclosure), con una lunghissima serie di dati dettagliati da fornire (essa è ispirata alla legge federale nordamericana del 21.10.1979, c.d. Full Disclosure Act) che dovranno consentire al futuro affiliato di effettuare una scelta a ragion veduta.

L'affiliante è tenuto a inviare all'aspirante affiliato la circolare informativa dieci giorni prima (anziché 30 giorni come richiesto dalla legge italiana) della firma del contratto oppure dal pagamento di qualunque spesa all'affiliante, a pena di annullabilità del contratto (art. 4).

Il fatto che alla disclosure sia stato dato un ruolo centrale nella legge 8.955/94 ha come risvolto la quasi totale assenza di disposizioni relative all'oggetto del contratto di franchising.
Si deve concludere che l'intenzione del legislatore brasiliano è stata quella di intervenire il meno possibile sul contenuto negoziale del contratto. Tuttavia, avrebbe potuto inserire, ad esempio, conformemente alla legge italiana, la durata minima per il contratto, che dovrebbe garantire, in ogni caso, l'ammortamento degli investimenti iniziali effettuati dall'affiliato nella fase di avviamento, piuttosto che l'indicazione sui servizi erogati dall'affiliante.

La legge prevede che la disclosure ed il contratto di affiliazione commerciale siano predisposti in modo chiaro e comprensibile per l'affiliato interessato, perché esso non sia penalizzato a causa di fraintendimenti ed interpretazione dubbia derivante dalla redazione delle clausole contrattuali.

Inoltre, le previsioni della legge 8.955/94 ribadiscono le linee guide adottate dai tribunali brasiliani ancora prima della entrata in vigore di questa norma, soprattutto per quanto riguarda l'inesistenza del vincolo di lavoro subordinato fra l'affiliato e l'affiliante.

Sub-franchising

La legge ammette l'esistenza del sub-franchising alle stesse condizioni del franchising, prevedendo che le disposizioni relative al franchisor si applicano anche al master franchisee, estendendosi al rapporto la stessa logica quando si tratta di franchisees o di sub-franchisees.

Registrazione del contratto e aspetti fiscali

La legge brasiliana prevede espressamente che il contratto è valido indipendentemente da una registrazione presso notaio od organo pubblico. Tuttavia, ai sensi dell'art. 211 della legge brasiliana sulla Proprietà Industriale, perché il contratto possa produrre effetti rispetto a terzi, esso deve essere portato a registrazione presso l'Instituto Nacional de Propriedade Intelectual (INPI).

La richiesta di registrazione depositata presso l'INPI viene valutata in base agli aspetti formali e sostanziali del contratto (l'oggetto, i corrispettivi, la durata, le royalties), e nel caso in cui venga ammessa, allora si procederà alla suddetta registrazione, ai sensi dell'art. 2 dell'Atto Normativo INPI n. 135/1997.

Per i contratti di franchising con fornitori e soggetti finanziatori stranieri, il franchisee è tenuto anche a denunziare il contratto presso la Banca Centrale brasiliana (BACEN), perché possa giustificare i pagamenti delle royalties destinate al franchisor all'estero.

Sono cinque le tipologie di tributi che gravano sul contratto di franchising internazionale, e cioè:

  • l'IRPEF (imposta federale sui redditi), calcolata con l'aliquota del 15% sulle royalties
  • il CIDE (contributo federale sull'intervento nell'economia), calcolato con l'aliquota del 10% sulle royalties versate ai residenti o ai domiciliati all'estero, ossia sulla stessa base imponibile dell'IRPEF.
    La Receita Federal (organo brasiliano omologo dell'Agenzia delle Entrate) con la risposta alla consultazione n. 249 del 6 novembre 2002 ha stabilito che il CIDE si calcola sulle royalties versate dal 1 gennaio 2001 ai franchisors con sede all'estero, ai sensi della legge 10.168/2001. Tuttavia, fino al 31 dicembre 2008 la legge prevede un credito pari a 70% sull'ammontare del tributo dovuto a titolo di CIDE
  • l'ISS (imposta municipale sui servizi), calcolata con l'aliquota del 5%. Sussistono ancora intense discussioni sulla costituzionalità della norma che determina l'imposizione del tributo sui contratti di franchising
  • il PIS/PASEP di importazione (contributo per il programma di integrazione sociale e per la formazione del patrimonio pubblico –importazione), calcolato con l'aliquota del 1,65%
  • il Cofins di importazione (contributo per il finanziamento della sicurezza sociale), calcolato con l'aliquota del 7,6%.

I contributi 4 e 5 sono previsti dalla legge 9.718/98, e si applicano sugli importi pagati, accreditati, consegnati oppure inviati all'estero, prima che si versi la ritenuta relativa all'IRPEF.

La registrazione è altresì importante perché l'affiliato possa richiedere la detrazione dall'IRPEF dell'importo relativo al pagamento di royalties effettuato all'affiliante domiciliato all'estero, intese come spese di gestione dell'affiliato per l'assistenza tecnica e commerciale fornitagli.

La detrazione in questo caso è limitata all'ammontare annuo equivalente al 5% del valore relativo all'incasso lordo risultante dalla vendita dei beni o servizi e viene concessa soltanto nel periodo relativo ai primi cinque anni di attività dell'impresa, prorogabile per altri 5 anni, ai sensi dell'art. 355 del Decreto 26 marzo 1999, n. 3.000 (c.d. regolamento dell'imposta sui redditi) e dell'art. 12 della legge 4.131/62 (c.d. legge sugli investimenti stranieri).
Pertanto, va osservato che in questi casi si deve precisare l'importo concernente il pagamento delle royalties rispetto all'insieme delle spese di gestione dell'attività, per evitare così la doppia imposizione.

Foro competente, legge applicabile e arbitrato

La legge non contiene una regola specifica sul foro competente. Tuttavia, in Brasile, in materia di diritto disponibile, vige il criterio generale del foro del convenuto, salvo disposizione contraria delle parti e salvo gli altri casi di deroga del foro generale.
Pertanto, le parti possono esprimere nel contratto la scelta del foro competente, concetto ribadito più volte dal Superior Tribunal de Justiça (vedi dec. 11/10/2005).

Tuttavia, la giurisprudenza brasiliana si è già espressa per l'inefficacia della clausola di scelta del foro competente nei contratti di franchising che assumano la veste dei contratti di adesione, qualora la scelta possa, nello specifico, rendere difficile oppure impossibile all'affiliato l'accesso alla giustizia (vedi dec. 13/12/2006, n. 268584, del Tribunal de Justiça de Brasìlia).

Le parti possono optare anche per l'arbitrato come modo di risoluzione delle controversie. L'arbitrato in Brasile si è sviluppato molto negli ultimi anni, soprattutto dopo la ratifica della Convenzione di New York nel 2002.
Con la legge 23 settembre 1996, n. 9.307, il legislatore brasiliano aveva introdotto una sostanziale modifica nel sistema previgente e aveva abrogato l'obbligo di omologa dei lodi arbitrali dal giudice ordinario, riconoscendogli la natura di sentenza, ossia l'esecutorietà diretta.

Quanto alla legge applicabile, poiché nulla dice la legge 8.955/94, le parti in un franchising internazionale possono scegliere l'applicazione di una legge straniera.

Investimenti minimi per gli operatori stranieri

Per svolgere attività in franchising in Brasile come persona fisica si può richiedere il visto permanente presso la rappresentanza diplomatica brasiliana all'estero, mediante la prova di un investimento minimo pari a 50.000 dollari americani, debitamente denunciato presso la BACEN.

Nel caso in cui vi sia una società interessata a inviare i propri amministratori per la gestione delle sue attività commerciali avviate in loco, come ad esempio una catena in franchising, essa dovrà provare un investimento minimo pari a 200.000 dollari americani per ognuno di essi, che deve essere sempre denunciato presso la BACEN.
Altrimenti, nel caso in cui la società si obblighi a creare 10 posti di lavoro nel corso dei due anni successivi all'inizio dell'attività dell'impresa o all'ingresso dell'amministratore, avrà la facoltà di provare soltanto un investimento minimo pari a 50.000 dollari americani per ogni amministratore straniero.

Avv. Aldo Frignani


Paese: Brasile