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Strumenti contrattuali per gestire la volatilità delle materie prime

Periodicamente i mercati delle commodities attraversano momenti caratterizzati da forte volatilità ed incertezze. Analizziamo la “Prohibition Clause” contenuta nelle condizioni GAFTA, le price adjustment clauses e le set-off clauses che possono entrare in gioco in queste circostanze.

Misure restrittive all’export

Nel settore delle soft commodities, gli ultimi mesi hanno registrato ripetuti annunci di misure restrittive dell’export di frumento da tradizionali esportatori quali Ucraina e Russia, con immediate ed inevitabili ripercussioni sui prezzi.

Molti dei contratti aventi ad oggetto grano di provenienza russa ed ucraina sono soggetti alle condizioni  GAFTA, che contengono una “Prohibition Clause” con la quale viene prevista e disciplinata l’eventualità che l’esecuzione del contratto sia impedita (o resa molto più onerosa) per effetto dell’intervento di autorità locali (di regola ciò accade a seguito di raccolti con rese modeste che impongono la riduzione dei quantitativi destinati all’esportazione).

Per poter eccepire la Prohibition il divieto all’esportazione deve:

  1. essere frutto di un’imposizione derivante da una norma di legge o da un provvedimento delle autorità competenti
  2. concretamente impedire l’esportazione della merce dal paese di origine, o impedire la caricazione nel porto o nei porti nominati nel contratto, rendendo di fatto impossibile qualunque forma di esportazione.

La prohibition clause prende di regola in considerazione provvedimenti restrittivi o di divieto all’esportazione, non gli effetti di provvedimenti che eventualmente limitino l’importazione della merce.

Il venditore è tenuto a provare le circostanze di fatto e diritto che determinano la prohibition, e le comunicazioni con le quali viene segnalato il divieto all’esportazione devono essere trasmesse al compratore con estrema tempestività.

Rinegoziazione condizioni pattuite

Il 2012 è stato inoltre caratterizzato da una forte riduzione della domanda per alcune materie prime, legate spesso alla contrazione della domanda interna di paesi che negli ultimi anni hanno trainato le esportazioni, con richieste di differimento o rinegoziazioni del prezzo.

In questo contesto, assumono peso cruciale alcune delle pattuizioni che nel commodity trade sono state elaborate per disciplinare l’eventualità che una delle parti sia inadempiente o chieda di rinegoziare le condizioni pattuite.

Le clausole di rideterminazione del prezzo (price adjustment clauses) si presentano nella prassi con formulazioni molto variegate.

Esse devono di regola contenere un meccanismo predeterminato di revisione del prezzo, con una formulazione specifica e precisa, e con l’individuazione delle condizioni che devono ricorrere affinché si possa chiedere un price adjustment (ancorando la variazione ad una percentuale del prezzo, oppure ad un indice di mercato).

In mancanza di specifiche pattuizioni, un mutamento del quadro economico non consente di risolvere il contratto o chiedere di rinegoziare alcune delle sue clausole, anche qualora l’esecuzione sia divenuta molto più gravosa, a meno che non si tratti di mutamenti davvero imprevedibili e straordinari tali da modificare in modo drastico il contesto in cui le clausole sono state predisposte ed eccedere la normale alea contrattuale.

Un terzo gruppo di clausole, che negli ultimi tempi sono state oggetto di esame della giurisprudenza, sono le cosiddette set-off clauses che consentono alle parti di operare compensazioni automatiche tra rapporti di dare ed avere (e che naturalmente possono essere adottate in rapporti contrattuali complessi, in cui vi siano prestazioni a carico di entrambe le parti).

Nei contratti di vendita o di fornitura il venditore può avere invece interesse a negoziare una clausola che escluda qualunque possibilità di set- off (con una previsione che viene tradizionalmente definita “pay first, argue later) evitando il rischio che il compratore possa trattenere in tutto o in parte il prezzo per effetto di (presunti o effettivi) crediti nascenti da pregressi rapporti contrattuali.

Tali clausole possono essere impiegate in combinazione con le price adjustment clauses - come nel caso di seguito analizzato - nascente da un contratto che prevedeva che il prezzo sarebbe stato determinato “by reference to published market prices at and around the date of shipment” e che il pagamento sarebbe stato eseguito “without reduction, offset or counter claim”.

Il caso Petroplus Marketing AG v. Shell Trading International Ltd (2009)

La merce era stata caricata in ritardo e, nel lasso di tempo intercorso tra il termine indicato in contratto e quello di compimento delle operazioni di imbarco, le quotazioni di mercato erano aumentate in modo estremamente significativo.

Parte acquirente riteneva che occorresse fare riferimento alle quotazioni esistenti alla data di completamento dello shipment.

La venditrice ha chiesto ed ottenuto un’ingiunzione di pagamento per il saldo reclamato, facendo leva sulla clausola che prevedeva l’obbligo di parte acquirente di pagare “without reduction, offset or counterclaim”, e la High Court ha condiviso tale posizione, sottolineando come payment clauses del tipo in esame obbligano l’acquirente a versare integralmente il prezzo nonostante l’esistenza di un fondato reclamo nei confronti del venditore, salvo naturalmente il diritto di agire per l’accertamento del proprio diritto e per la restituzione (in tutto o in parte) delle somme versate.

  • La venditrice sosteneva, invece, che andasse corrisposto il prezzo calcolato sulla base delle quotazioni alla data in cui la caricazione avrebbe dovuto essere completata, ritenendo che il ritardo fosse addebitabile all’acquirente.

Alcune recenti decisioni si sono ulteriormente soffermate sul funzionamento di simili pattuizioni, mettendo in luce come esse abbiano formulazioni piuttosto variegate.

Ad esempio, nel caso CMA-CGM Marseille v Petro Broker International (2011) la clausola recitava

Payment shall be made in full, without set-off, counterclaim, deduction and / or discount, free of bank charges.

Nel contenzioso FG Wilson (Engineering) Limited v. John Holt & Company (Liverpool) Limited (2012) EWHC 2477 Queen's Bench Division, Commercial Court 6 September 2012 la clausola aveva invece il seguente tenore

"Buyer shall not apply any set-off to the price of Seller's products without prior written agreement by the Seller…”

Il Tribunale inglese, chiamato a pronunciarsi sulla validità della clausola, ha affermato senza esitazioni che la stessa obbligava parte acquirente a versare il prezzo nella sua interezza, sul presupposto che:

  • una clausola di "no set-off" non può considerarsi inusuale
  • quella stipulata nel caso di specie “was not particularly onerous”
  • la posizione delle parti era equilibrata, avendo esse “equal bargaining power
  • avendo una terminologia “clear and unambiguous” per escludere il diritto di operare compensazioni (in particolare con il riferimento ad “any set off”) la clausola era perfettamente valida ed escludeva ogni diritto di compensazione.

Avv. Claudio Perrella