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La legge cinese sui trust

La prima legge cinese sui trust (xintuo fa) - entrata in vigore il 1 ottobre 2002 - ha contribuito a delineare un quadro giuridico certo per il settore finanziario nel rispetto dei criteri suggeriti dall’Organizzazione Mondiale per il Commercio.

Secondo le intenzioni dei compilatori del X Piano Quinquennale di sviluppo il trust dovrà favorire la creazione di fondi pensione in sostituzione all'inefficiente regime pensionistico in vigore in Cina. L’attuale modello basato sui contributi versati alla singola unità di lavoro non offre infatti alcuna garanzia al lavoratore dipendente nel caso in cui fallisca la società presso cui lavora.

Il Legislatore cinese intende utilizzare il trust anche per inquadrare giuridicamente i rapporti tra i beni delle società statali e coloro che li amministrano.
La riforma delle società (dalla Company Law del 1993 fino alla legge del 1999 che autorizza la costituzione in Cina di società a capitale interamente estero, fino alle recenti novelle in tema di operazioni di merger & acquisition di società cinesi realizzate da investitori esteri) ha reso evidente l'esigenza di individuare un istituto giuridico che consenta di controllare la gestione dei beni di proprietà delle ex aziende statali cinesi, troppo stesso rimessa ad amministratori che dispongono di ampia autonomia e di limitati obblighi di rendiconto.

Definizione e forme del trust in Cina

La legge cinese sui trust (ora "LCT") disciplina tutte le tipologie di trust (privati, commerciali, di pubblico interesse) legalmente costituiti all'interno del territorio della Repubblica Popolare Cinese. Il testo integrale è disponibile sul sito http://www.clrsonline.com

L'art. 2 LCT così dispone: «per trust si intende l'atto con cui il disponente, in virtù della fiducia riposta nel trustee, affida al trustee i diritti di proprietà dei suoi beni, che il trustee amministrerà o di cui disporrà in proprio nome secondo il volere del disponente a favore del beneficiario, o per uno scopo specifico».

Dal punto di vista soggettivo, il trust cinese non si distingue dal modello delineato nella Convenzione dell'Aja: un disponente (weituoren) affida al trustee (shoutuoren) i diritti di proprietà dei suoi beni (caichan quan) affinché quest'ultimo li amministri a favore di un beneficiario (shouxinren) o per un fine determinato. E' bene puntualizzare che la legge cinese sul trust non prevede in modo esplicito che il trust realizzi un trasferimento della proprietà dei beni che ne costituiscono l'oggetto; pertanto il termine caichanquan (normalmente tradotto con "proprietà") in questo caso significa "beni".

Il trasferimento dei beni può essere realizzato mediante un contratto o «nelle altre forme consentite dalla legge»:

  • nel primo caso il trust viene in essere quando il contratto è stato stipulato (vale a dire quando il proponente ha notizia dell'accettazione dell'altra parte)
  • nel secondo caso il trust si perfeziona quando il trustee comunica di aver accettato l'incarico (art. 8 LCT).

In termini generali la legge, derogando alla tradizione e alla prassi cinese, non prevede alcuna forma di controllo, né richiede alcuna preventiva autorizzazione rilasciata da autorità amministrative o governative, come invece accade nella quasi totalità delle procedure volte alla formazione di atti produttivi di effetti giuridici.

I beni affidati al trustee (proprio perché affidati) non si confondono con il patrimonio di quest'ultimo con la conseguenza che non possono essere aggrediti dai creditori personali del trustee né possono essere oggetto di misure esecutive, salvo ricorra una delle seguenti ipotesi:

  • il creditore disponente si avvalga di un diritto di prelazione sui beni del trust maturato anteriormente alla creazione del trust medesimo
  • il debito per il cui soddisfacimento si procede esecutivamente, attiene la gestione del trust
  • il debito riguarda questioni fiscali correlate al trust.

Nel caso di trust auto-dichiarato (qualora disponente e trustee siano la stessa persona), la legge cinese dispone che nel caso in cui «il disponente venga meno» (cioè muoia, se persona fisica, o sia dichiarato fallito o si estingua, trattandosi di una persona giuridica), il trust termina. I beni affidati al trustee rientrano nel patrimonio del disponente.

Poteri del disponente

Il disponente può essere una persona fisica, giuridica o altra entità dotata di capacità giuridica. Al disponente spettano ampi poteri di controllo sulla gestione del trust: oltre a consultare le scritture contabili e chiedere chiarimenti sull'amministrazione dei beni, il disponente può imporre correttivi all'amministrazione del trust, qualora ritenga che non persegua al meglio gli interessi del beneficiario.

Se il disponente ravvisa una gestione poco opalescente (se non addirittura illecita) del trust da parte del trustee, può ricorrere al Tribunale del Popolo (Renmin Fayuan) chiedendo l'annullamento degli atti illeciti (art. 22) e, nei casi più gravi, la destituzione del trustee (art. 23).

Doveri del trustee

E' importante segnalare che nel caso in cui il trustee abbia commesso atti illeciti o abbia amministrato i beni affidatigli per finalità contrarie a quelle del disponente (o della legge), il trustee risponde delle obbligazioni che ha contratto anche con il proprio patrimonio personale e non può opporre l'effetto segregativo che normalmente caratterizza i beni oggetto del trust.

Il trustee ha l’obbligo di tenere in ordine le scritture contabili e deve informare periodicamente il disponente e i beneficiari sullo stato della gestione. Dal momento che il trust ruota sul rapporto fiduciario che lega il disponente al trustee, la legge cinese non ammette che il trustee possa delegare a terzi l'amministrazione del trust. Nei casi eccezionali in cui la legge lo consente, il trustee resta comunque personalmente e direttamente responsabile per le attività realizzate dal terzo a cui ha delegato la gestione del trust.

Nullità e invalidità del trust

Il diritto cinese ignora la differenza tra nullità e annullabilità del contratto; si parla, più genericamente, di invalidità del negozio. L'art. 11 LCT dichiara nullo il trust che persegua lo scopo di violare la legge o i regolamenti cinesi o danneggi un pubblico interesse.
Dal momento che il trust può essere costituito mediante un contratto, è opportuno ricordare che qualunque contratto destinato a esplicare, del tutto o in parte, i suoi effetti in Cina deve soddisfare tre requisiti:

  • equality (il contratto non dev'essere frutto della prevaricazione di una parte sull'altra)
  • mutual benefit (ciascun paciscente deve trarre un beneficio dal contratto)
  • non deve essere contrario al public interest.

Il trust può essere annullato su richiesta dei creditori del disponente, se costoro abbiamo motivo di ritenere (e possano dimostrare) che il trust sia stato costituito dal disponente allo scopo precipuo di opporre ai terzi creditori l'effetto segregativo del trust, precludendo a questi ultimi la possibilità di soddisfare le loro pretese agendo sui beni del debitore/disponente.

L'invalidità del trust sopra descritto (noi diremmo concluso in frode alla legge) deve essere fatta valere dai creditori del disponente nel termine perentorio di un anno, decorrente dalla data in cui costoro hanno avuto notizia (o avrebbero dovuto aver conoscenza) della costituzione del trust.
Nel caso di accertamento e declaratoria di annullamento del trust da parte del Tribunale del Popolo, non può essere chiesta la ripetizione di quanto il beneficiario abbia ricevuto in buona fede.

Durata del trust

L'art. 53 LCT dispone che il trust termina qualora ricorra una delle seguenti ipotesi:

  • le finalità per le quali è stato costituito, sono già state raggiunte oppure non è più possibile riuscire a realizzarle
  • la prosecuzione del trust si pone in contrasto con le finalità e gli obiettivi in vista dei quali è stato costituito
  • il trust è stato dichiarato nullo
  • tutte le parti sono concordi nel terminare il trust
  • in tutti gli altri casi previsti dalla legge o dall'atto costitutivo del trust.

In base all'art. 50 LCT, qualora il disponente sia rimasto l'unico beneficiario del trust, la legge cinese gli consente di porre termine al trust medesimo, salvo l'atto costitutivo non disponga diversamente.

Trust di pubblico interesse

La normativa cinese sinteticamente illustrata è in sintonia con la disciplina degli altri Paesi, soprattutto con quella giapponese a cui sembrano essersi ispirati i compilatori cinesi. Il trasferimento fiduciario, l'effetto segregativo del trust, i poteri del disponente, i doveri del trustee e la tutela giudiziaria sono regolati dalla legge cinese in conformità alla disciplina adottata dalla maggior parte dei Paesi di civil law che hanno adottato le normative sul trust.

Il Capo VI della LCT contiene la novità di maggior interesse, prevedendo l'istituzione del trust di pubblico interesse (gongxin xintuo) astrattamente assimilabile al charitable trust. Il diritto anglosassone definisce charitable trust il trust pubblico costituito per finalità di beneficenza o per scopi essenzialmente caritatevoli (il trustee è quindi tenuto a destinare i beni del trust a uno scopo caritatevole non necessariamente di pubblica utilità o di pubblico interesse).

L'art. 60 definisce trust di pubblico interesse quello che «ha come finalità di aiutare i poveri, assistere le vittime di una calamità, dare sostegno ai disabili, promuovere lo sviluppo della formazione, delle scienze, della tecnologia e della cultura, delle arti e dello sport, sviluppare la ricerca e la tecnologia in campo medico, proteggere l'ambiente e sviluppare altre cause di pubblico interesse».

Solo per questa forma di trust la legge cinese prevede che la costituzione sia sottoposta al controllo e alla previa autorizzazione delle competenti autorità amministrative. La gestione del trust spetta a un controllore (xintuo jiancharen) indicato nell'atto costitutivo del trust o, in difetto, nominato dall'autorità amministrativa.

Giampaolo Naronte


Paese: Cina