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Garanzie mobiliari non possessorie: rassegna di diritto comparato

La tradizionale forma di garanzia di crediti a mezzo di beni mobili è il pegno possessorio. All’estero esistono però anche numerosi tipi di garanzia non possessoria.

Nel caso di pegno possessorio il debitore si spossessa del bene mobile, che consegna al creditore, a garanzia del proprio adempimento.
È proprio lo spossessamento a costituire l'elemento di garanzia: il debitore non può materialmente liberarsi del bene, incassandone di nascosto il corrispettivo, in quanto esso è affidato alla custodia del creditore.

In via generale si può dire che gli ordinamenti continentali continuano a considerare il pegno possessorio quale forma tipica di garanzia sui beni mobili, considerando invece le ipotesi di garanzia non possessoria quali eccezionali o comunque riservate a fattispecie del tutto speciali.

L'impresa italiana che opera con l’estero dovrebbe invece essere consapevole che esistono anche numerosi tipi di garanzia non possessoria introdotti dalla prassi negoziale e successivamente riconosciuti dai diversi ordinamenti.
 

Le esigenze sottese alla garanzia non possessoria
 

Il pegno possessorio è indubbiamente una forma di garanzia poco adatta alla dinamicità dell'economia moderna.

  • L'impresa debitrice è restia a perdere il possesso del proprio bene, perché spesso ha necessità di conservarlo e impiegarlo nell'attività d'impresa.
  • Il creditore è ben consapevole che proprio dal successo dell'attività d'impresa del debitore proviene la maggior garanzia per il proprio credito (ma non si ritiene adeguatamente garantito allorquando i beni mobili dell'impresa possano essere dispersi senza traccia dell'incasso di corrispettivi).

In sintonia con tali esigenze, in molti ordinamenti e con riferimento a determinate categorie di beni (per lo più di alto valore e facile identificabilità), il requisito dello spossessamento è stato sostituito da forme di cd. pubblicità legale.

È il caso della trascrizione in appositi registri della garanzia fornita su aeromobili, autoveicoli, navi o macchinari dotati di numero di telaio, tutti istituti ricorrenti nella maggioranza degli ordinamenti continentali e non (ad esempio, in Francia il nantissement sans dèposition, possibile addirittura sul software).
Ma l'economia moderna richiede assai di più!

Autonomia contrattuale e forme di garanzia non possessoria

La prassi contrattuale è andata assai oltre il limitato contributo dei diversi legislatori e ha saputo piegare in funzione di garanzia mobiliare non possessoria istituti originariamente previsti ad altri fini:

  • la cessione a sconto di crediti (il cedente anticipa l'incasso e il cessionario è garantito dall'acquisita titolarità del credito)
  • le clausole di riserva della proprietà nella compravendita (ove il venditore è garantito dal mantenere la proprietà del bene fino al saldo; in quasi tutta Europa è opponibile al terzo creditor, sia o meno prevista una trascrizione)
  • il leasing e il lease-back mobiliare (ove il locatore mantiene la proprietà del bene di cui sta finanziando l'utilizzo).

Nei paesi in cui l'autonomia contrattuale delle parti incontra limiti meno severi di quelli imposti dalla tradizione giuridica italiana e francese, si sono ampiamente sviluppate prassi volte a garantire i finanziamenti bancari mediante cessioni fiduciarie in garanzia di masse di crediti totali o parziali, presenti o futuri (è il caso delle Globalzession e Eigentumsvorbehalt tedesche).

Nel caso particolare della Germania, la giurisprudenza è giunta a ritenere ammissibile il trasferimento della proprietà a scopo di garanzia (Sicherungsubereignung), la cui validità è generalmente negata nel resto d'Europa.
E sempre la giurisprudenza ha ampiamente avvallato le prassi di garanzia su beni destinati alla rivendita o alla trasformazione, ove al bene originario viene “sostituito”, in funzione di “prosecuzione” della garanzia, il ricavato o il prodotto finito.E

Esempi normativi: Olanda e Inghilterra

Assai più rari sono i casi in cui i legislatori nazionali hanno direttamente previsto e disciplinato la garanzia mobiliare non possessoria. Non mancano però esempi in cui il legislatore nazionale si è mostrato più attento alle moderne esigenze economiche.

È il caso dell'Olanda, il cui codice civile prevede un pegno non possessorio nel quale il requisito dello spossessamento è sostituito con l'adempimento di severe formalità per la costituzione della garanzia, inclusa la registrazione presso una competente autorità o presso gli uffici tributari.

Ancora, è il caso dell'Inghilterra, ove in effetti è possibile costituire valide garanzie non possessorie sin dal Bills of Sale Act del 1854.
Si sono così ampiamente sviluppati in Inghilterra numerosi tipi di garanzie mobiliari non possessorie (ad es. chattel mortgage e chattel charge, ora utilizzati per lo più dalla persone fisiche).

Con la costituzione dei registri societari, è stato possibile stabilire una forma di pubblicità di cui beneficiano i creditori delle società; alle quali è così consentito costituire garanzie su taluni dei propri beni (fixed charge) o crediti o addirittura sul proprio intero patrimonio (floating charge).

Conclusioni

La moderna economia richiede che l'accesso al credito, non solo presso gli Istituti di credito ma anche tra privati, sia snello e facilitato. Non è pensabile che il credito possa essere limitato soltanto a coloro che posseggono beni immobili oppure beni mobili di cui possono spossessarsi fino all'intervenuto adempimento. Questo costituirebbe un severo limite all'attività dell'impresa.

La prassi contrattuale internazionale ha saputo stabilire numerose fattispecie di garanzie mobiliari non possessorie, assistite:

  • ora da particolari e severe regole di costituzione
  • ora da obblighi di pubblicità nei confronti dei terzi.

Avv. Giuliano Zamboni