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Le garanzie bancarie a prima richiesta

La fideiussione è una garanzia accessoria che espone il beneficiario a tutte le eccezioni derivanti dal rapporto principale. Nel commercio internazionale si preferisce quindi ricorrere alla garanzia a prima richiesta, che offre maggior tutela e rapidità in quanto garanzia autonoma che non grava il beneficiario di alcun onere probatorio.

La garanzia bancaria è uno strumento con il quale una banca, ovvero il garante, assicura al beneficiario il pagamento di una certa somma di denaro nel caso in cui l'obbligato principale, l'ordinante, non adempia ai propri impegni.

Il beneficiario di una garanzia può pertanto essere:

  • il compratore, per tutelarsi dal rischio di una mancata esecuzione della fornitura o realizzazione dell'opera
  • il venditore, per tutelarsi contro il rischio di insolvenza
  • entrambe le parti per tutelarsi ciascuna contro il/i proprio/i rischio/i.

La definizione generica di garanzia bancaria comprende in realtà due distinte fattispecie profondamente diverse fra di loro:

  • la fideiussione
  • la garanzia a prima richiesta (o domanda) comunemente conosciuta anche come bond.

La fideiussione è una garanzia tipica (disciplinata in Italia dagli artt. 1936 e seguenti del codice civile) e accessoria in quanto trae origine e dipende dal rapporto sottostante: la nullità del contratto dal quale essa deriva rende nulla e priva di valore anche la fideiussione.
Il beneficiario per poterla escutere deve dimostrare di aver adempiuto a tutti i suoi obblighi contrattuali ed è esposto a tutte le eccezioni derivanti dal rapporto principale che possono essergli opposte dal garante.

Per questi motivi e per rispondere all'esigenza di certezza e rapidità, nel commercio internazionale si preferisce ricorrere alla garanzia a prima richiesta, una forma di tutela molto più rapida ed efficace.
Il bond è infatti una garanzia autonoma contenente l'impegno del garante, ovvero della banca, di pagare a semplice richiesta del beneficiario. Su questi, quindi, non grava alcun onere probatorio e non potranno essergli opposte eccezioni derivanti dal rapporto principale.

Dal punto di vista normativo, a differenza della fideiussione, la garanzia a prima richiesta rientra nei "contratti atipici", ovvero in quei contratti che pur non essendo previsti e disciplinati dalla legge, sono ammessi purché leciti e diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela (art. 1322 cod. civ.)

A livello internazionale, a differenza del credito documentario e della lettera di credito stand by, le garanzie non sono regolamentate da una specifica normativa, visto che la Pubblicazione della CCI n. 458/92 "Norme uniformi per domande di garanzia" non rappresenta ancora una disciplina uniforme accettata a livello internazionale.

La garanzia a prima richiesta diretta o indiretta

Nella garanzia diretta la banca dell'ordinante si impegna direttamente nei confronti del beneficiario ad eseguire il pagamento della somma pattuita in caso di inadempimento dell'ordinante.
Le fasi in cui si articola l'operazione sono le seguenti:

  • l'ordinante ed il beneficiario raggiungono un accordo che costituisce il contratto base
  • l'ordinante da mandato alla propria banca di emettere la garanzia secondo i termini della gara d'appalto e/o della fornitura a favore del beneficiario
  • la banca dell'ordinante, dopo gli opportuni controlli emette la garanzia inviandola al beneficiario
  • il beneficiario, ricevuta la garanzia avvia la gara o l'adempimento del contratto.

È necessario invece ricorrere alla garanzia bancaria indiretta quando la legge del Paese del beneficiario impone che le garanzie possano essere emesse soltanto da banche locali. In questo caso la banca dell'ordinante non assume un impegno diretto nei confronti del beneficiario, ma lo assume nei confronti della sua banca.

Più precisamente la banca dell'ordinante (instructing bank) richiede alla banca del beneficiario (issuing bank) di emettere, dietro propria controgaranzia, una garanzia a favore di quest'ultimo. Si avranno pertanto:

  • una garanzia principale, che è quella rilasciata dalla banca del beneficiario al beneficiario stesso
  • una controgaranzia che è quella rilasciata dalla banca dell'ordinante a quella del beneficiario.

Le due garanzie sono strettamente collegate fra di loro essendo la controgaranzia un rapporto che nasce a seguito della garanzia principale. Pertanto:

  • le garanzie sono di pari importo
  • le modifiche della garanzia principale comporteranno le stesse variazioni nella controgaranzia
  • la controgaranzia non avrà più valore solo dopo che la garanzia principale è divenuta nulla: il beneficiario libera dai propri obblighi la sua banca e questa a sua volta libera la banca dell'ordinante
  • in caso di escussione la banca del beneficiario chiederà alla banca dell'ordinante l'accredito della somma garantita e la banca dell'ordinante, a sua volta, si rifarà su quest'ultimo.

Chiaramente la garanzia bancaria indiretta, prevedendo l'emissione di due garanzie, risulta essere più onerosa rispetto a quella diretta. L'ordinante deve infatti farsi carico di costi doppi (non sempre infatti ha un potere contrattuale tale da ribaltarli sul beneficiario). Anche la durata è più estesa nella controgaranzia: le banche solitamente si riservano 15 giorni (il cosiddetto mailing time) per potersi scambiare comunicazioni fra di loro.

I rischi per l'ordinante

Se da un lato le garanzie a prima richiesta, dirette e indirette, tutelano ampiamente il beneficiario, dall'altro espongono l'ordinante a notevoli rischi. Il primo è quello dell'escussione indebita: il beneficiario può infatti escutere la garanzia in malafede nonostante abbia ricevuto la prestazione prevista dal contratto principale.

Contro tale rischio l'ordinante può coprirsi:

  • stipulando un'apposita assicurazione con istituti privati o di derivazione pubblica (ad es. Sace SpA)
  • pattuendo con il beneficiario l'emissione di una garanzia giustificata (a differenza di quanto accade con le garanzie a prima richiesta assolute, la banca effettuerà il pagamento solo se la richiesta di escussione è accompagnata da documenti che la giustifichino).

Altro rischio cui l'ordinante va incontro è la difficoltà di ottenere il rilascio della garanzia, una volta avvenuta la prestazione. Tale rischio è particolarmente elevato quando il beneficiario è situato in alcuni dei Paesi del Bacino del Mediterraneo.
Secondo l'ordinamento di questi Paesi infatti, se il beneficiario non procede allo "scarico" della garanzia restituendola alla banca garante, questa non è liberata dal proprio impegno anche se l'ordinante ha eseguito la prestazione o la validità della garanzia è scaduta.

In tale situazione l'ordinante non solo è costretto a pagare gli interessi e le commissioni reclamate dalla banca garante per un periodo più lungo di quello inizialmente previsto, ma sopporta anche un utilizzo ed un immobilizzo dei fidi rilasciatigli dalla propria banca. In questi casi spesso la miglior soluzione è quella di trovare un interlocutore sul posto che, conoscendo bene il sistema locale, riesca a far rilasciare la garanzia.

Per cercare di ridurre al minimo tali rischi è consigliabile un'attenta valutazione del testo della garanzia e, laddove è possibile, un intervento rivolto a definire con precisione tutte le caratteristiche della prestazione oggetto del contratto e della garanzia stessa.

Domenico Del Sorbo