Investire negli USA: il Delaware è sempre la scelta migliore?

Ogniqualvolta un imprenditore decide di aprire una società all’estero deve scegliere la tipologia societaria più adatta al perseguimento degli obiettivi economico- finanziari identificati nel business plan e il luogo più conveniente per stabilire la sede della società.

Analizziamo il caso in cui si decida di avviare un’attività commerciale negli Stati Uniti d’America, dove sussistono ben 50 diverse normative fiscali e societarie, che possono svolgere un ruolo, più o meno significativo, nel raggiungimento degli obiettivi di business individuati.

Di regola, l’attenzione maggiore è rivolta alla scelta della struttura societaria, che sia in grado di coniugare costi e produttività, tralasciando ulteriori complesse valutazioni legate al posizionamento geografico della sede della società stessa. Si opta, pertanto, per la soluzione più logica, che prevede la costituzione della società nello Stato in cui verrà svolta l’attività produttiva.

Molto spesso, soprattutto negli Stati Uniti d’America, un’azienda può trovarsi nella condizione di voler o dover espandere la propria presenza commerciale anche al di fuori dei confini dello Stato in cui ha stabilito la propria sede. Appare, allora, del tutto evidente la necessità di valutare, con estrema attenzione, in quale Stato sia più opportuno e conveniente risiedere legalmente.

Si spiega, forse, anche in quest’ottica, la scelta adottata da numerosi investitori stranieri di stabilire la sede delle proprie società nello Stato del Delaware (soluzione, ben “propagandata” da avvocati e commercialisti, che da anni riscuote notevole popolarità non solo negli Stati Uniti, ma anche in Europa).

Vantaggi offerti agli investitori dallo Stato del Delaware

E’ davvero conveniente per un imprenditore, interessato ad avviare un’attività commerciale negli Stati Uniti, posizionare la sede della propria società in Delaware? Quali sono le considerazioni alla base di questa scelta?

Il sito dello Stato del Delaware da un lato evidenzia come oltre 900.000 società abbiano, sino ad oggi, optato per il Delaware (oltre il 50% di quelle quotate a Wall Street e ben il 63% delle aziende statunitensi presenti sulla rivista “Fortune 500”), dall’altro analizza i principali fattori che rendono lo Stato del Delaware una meta tanto ambita tra gli imprenditori di tutto il mondo.  

1 Flessibilità della normativa

La normativa in materia di diritto commerciale vigente in Delaware (“Delaware’s General Corporation Law”) è la più evoluta e la più flessibile esistente in tutti gli Stati Uniti:

• consente alle imprese di usufruire di procedure estremamente semplici e rapide per la costituzione della struttura societaria
• fornisce la massima versatilità nella definizione e nella disciplina dei diritti e dei doveri attribuiti a ciascun socio e ai propri amministratori.

L’obiettivo principale del legislatore non è stato quello di creare un codice di condotta, inteso a disciplinare ogni singolo aspetto della vita societaria, bensì, di semplificare al massimo la conduzione e la gestione degli affari e delle attività correlate da parte di soci e managers.

Non mancano, tuttavia, esempi di norme concepite per favorire il più corretto e funzionale svolgimento delle attività di gestione delle società. E’ stata espressamente prevista, ad esempio, la facoltà per i soci di limitare la responsabilità degli amministratori, tramite apposite disposizioni contenute nell’atto costitutivo. Una scelta, quest’ultima, determinata dalla chiara volontà di garantire alle società, la possibilità di continuare ad avvalersi dell’opera di valenti professionisti, sebbene i costi sempre più elevati delle polizze assicurative a carico di amministratori e dirigenti, per i casi di responsabilità civile, cominciassero a rappresentare un seria minaccia al loro impiego. Ulteriori disposizioni riconoscono alle società il diritto di stabilire forme di risarcimento per i propri amministratori, dirigenti ed impiegati.

2 Efficace gestione giuridica delle dispute societarie

Lo Stato del Delaware dispone di un sistema giudiziario indipendente, appositamente istituito per espressa indicazione della propria Carta costituzionale, emanata nel 1792.

In caso di controversie in materia di diritto commerciale, le decisioni sono, infatti, di esclusiva competenza dei giudici della Delaware’s Court of Chancery e non delle giurie popolari, come avviene, invece, presso i tribunali di numerosi altri Stati della Confederazione. E’ del tutto evidente, allora, come sia estremamente, importante poter contare su un organo giudicante, in possesso di pluriennale esperienza in materia, piuttosto che affidarsi al giudizio di soggetti sprovvisti di qualunque specifica formazione giuridico-commerciale, come avviene con i giudici popolari.

Inoltre tutte le norme e le decisioni promulgate in materia dagli organi competenti, sono soggette ad una costante opera di revisione da parte degli ordini professionali locali e degli organi legislativi statali.

3 Valore di precedente delle sentenze

Dal momento che la competenza a dirimere controversie in materia commerciale è attribuita esclusivamente a giudici professionisti, i principi contenuti nelle decisioni emesse da questi ultimi, di regola, in forma scritta, rappresentano spesso un importante orientamento al quale le società che operano in Delaware tendono a uniformarsi. La presenza di un numero sempre crescente di sentenze, rese accessibili ai terzi tramite la pubblicazione in apposite raccolte, contribuisce a ridurre i casi di controversie tra soci, a seguito della pratica, ormai diffusa, di affidare la negoziazione e la conseguente redazione dei principali documenti e accordi societari a consulenti professionisti che si attengono scrupolosamente ai principi sanciti dai giudici della Court of Chancery nelle loro decisioni.

4 Ridotti Costi di Costituzione

I costi amministrativi previsti dallo Stato del Delaware per la costituzione di una società si aggirano intorno agli $ 89.00, leggermente inferiori a quelli previsti, ad esempio, in California, dove si attestano intorno ai $100.00, a New York, in cui sono di $125.00 e in Texas, dove raggiungono i $300.00.

5 Privacy

La normativa vigente in Delaware consente di proteggere l’identità dei soci e/ o degli amministratori, evitando che i loro dati personali vengano trascritti nei documenti societari da depositare presso le autorità statali. Viene, in questo modo, garantito un discreto livello di riservatezza a coloro che non desiderano rendere pubbliche le proprie generalità.

Le uniche circostanze che giustificano una violazione alla privacy, riconosciuta a soci ed amministratori dalle normative statali, riguarda le ipotesi di procedimenti legali avviati dalle autorità statali ed eventuali indagini, svolte dalla polizia locale, in relazione ad attività illecite poste in essere da soci e/o amministratori di società registrate in Delaware.  

Delaware: meta ideale per tutti i progetti imprenditoriali?

Nonostante gli innegabili vantaggi previsti da tali normative commerciali, ritengo opportuno sottolineare come lo Stato del Delaware non debba necessariamente rappresentare la soluzione ideale per qualunque realtà imprenditoriale, soprattutto, qualora si tratti di società in fase di start-up, non interessate all’ingresso in Borsa.

La grande popolarità di cui beneficia il Delaware trae le proprie origini dal fenomeno della cosiddetta New Economy, sviluppatosi negli Stati Uniti tra la fine degli anni ‘90 e i primi anni del nuovo millennio. In quel periodo, la ricerca spasmodica da parte di moltissime società di una via che consentisse di arrivare alla promozione di un IPO nella maniera più rapida, divenne così radicata che numerose start-up decisero di stabilire la propria sede direttamente in Delaware, invece che nello Stato di residenza, allo scopo di accelerare il percorso verso il collocamento dei propri titoli azionari in Borsa.

Lo scoppio della bolla speculativa, tuttavia, e la conseguente decisione del Governo degli Stati Uniti di intervenire attraverso l’emanazione di una legge federale - entrata in vigore nel luglio del 2002 e conosciuta col nome di Serbanes-Oxley Act - che si proponeva di ridefinire i compiti della Securities and Exchange Commission (ente federale statunitense preposto alla vigilanza della borsa valori, analogo alla Consob) e di dar vita a un nuovo organismo, il Public Company Accounting Oversight Board, chiamato a vigilare sui bilanci delle aziende quotate, determinò un crollo vertiginoso del numero di start-up interessate alla quotazione in Borsa.

Il venir meno delle condizioni che avevano determinato e favorito il successo del Delaware quale destinazione privilegiata per le società in vista di un loro facile accesso ai mercati finanziari, non provocò, come ci si poteva invece attendere, un ridimensionamento della pratica consolidatasi negli anni di utilizzare il Delaware per l’insediamento delle proprie attività imprenditoriali. Si continuò, pertanto, a ritenere il Delaware e la sua legislazione commerciale, il più indicato a rispondere alle esigenze delle molteplici tipologie societarie e realtà imprenditoriali.

Un fenomeno tutt’oggi consolidato che, tuttavia, non tiene nel dovuto conto gli obiettivi che i legislatori avevano in mente quando diedero vita alle norme che disciplinano il diritto societario in Delaware: creare, cioè, l’ambiente ideale, attraverso la previsione di un vantaggioso contesto normativo, sia in materia commerciale che fiscale, così da attirare nello Stato il maggior numero tra le società quotate più prestigiose e le imprese di alto profilo, principalmente europee, interessate ad accedere al mercato finanziario statunitense. Molti investitori statunitensi sono, infatti, ben lieti di diversificare i propri investimenti, acquistando titoli, azioni o partecipazioni in società europee, che, a loro volta, possono così raccogliere denaro a un costo ragionevole, per finanziare le proprie attività oltreoceano.

Risulta del tutto evidente come il Delaware rappresenti una scelta decisamente vantaggiosa ed una location assolutamente indicata per tutte le società quotate in borsa e per quelle che intendano accedere ai mercati azionari in un futuro molto prossimo.

Per tutte le altre società, tuttavia, il Delaware non offre vantaggi particolari rispetto alle altre giurisdizioni.

Delaware: costi amministrativi e franchise tax

Nella maggior parte dei casi si può ragionevolmente sostenere che l’opzione Delaware comporti un aumento dei costi amministrativi a carico delle società in fase di avviamento.

Qualunque società interessata a svolgere un’attività commerciale negli Stati Uniti è chiamata, infatti, al pagamento di apposita fee, da versarsi annualmente, in ciascuno dei 50 Stati della Confederazione americana, in cui la società intende operare. Un’azienda, quindi, che desideri svolgere la propria attività, ad esempio, in California, ma che scelga di stabilire la propria sede legale in Delaware, sarà tenuta a versare ogni anno una fee per essere autorizzata ad operare in California. Un costo, quest’ultimo, che la società può facilmente risparmiare, se venisse costituita direttamente in California.

Un altro aspetto da valutare con attenzione, al momento di scegliere lo Stato in cui stabilire la propria attività, riguarda l’eventuale previsione della franchise tax da parte delle singole giurisdizioni e il suo ammontare. Si tratta di un’imposta prevista a carico delle persone giuridiche, che, tuttavia, non tiene in considerazione il reddito prodotto, bensì il “patrimonio netto” del contribuente. Di regola, il sistema per il calcolo dell’imposta prende in esame il numero di azioni che la società è autorizzata ad emettere, oppure, in alcuni casi, anche il numero degli assets di proprietà della società.

Il Delaware, a questo riguardo, non offre un quadro particolarmente vantaggioso, considerando quanto previsto dalle normative vigenti in altri Stati della Confederazione, alcuni dei quali, tra cui il Nevada, non prevedono l’applicazione di alcuna franchise tax.

Nel caso di società autorizzate a emettere un numero di azioni superiore a 5.000, infatti, in Delaware, la forbice tra la previsione minima e quella massima è compresa tra $350 e $180.000. Per un approfondimento sul tema dell’applicazione della franchise tax alle società per azioni in Delaware, è possibile consultare il Delaware Code.

Anche in questo caso ci troviamo, pertanto, di fronte a un costo aggiuntivo, che ciascuna società sarà tenuta a sostenere e che, tuttavia, può essere, facilmente evitato o, comunque, limitato, qualora si decida di costituire la sede della propria azienda, non più in Delaware, bensì nello Stato in cui verrà svolta l’attività imprenditoriale.

Per correttezza di informazione, occorre, altresì, sottolineare come la normativa fiscale vigente in Delaware preveda, per le società per azioni stabilitesi nello Stato, alcuni vantaggi di altra natura.

In particolare, l’articolo 1902 comma (b) paragrafo (8) del codice fiscale dello Stato, riconosce alle società, la cui unica attività consista nella conservazione e nella gestione di intangible assets (di quei beni, cioè, che non possano essere facilmente monetizzati, come il capitale intellettuale), l’esenzione dall’imposta sui redditi. Tale esenzione si riferisce, tra gli altri, ai redditi provenienti dalla distribuzione di dividendi, alle plusvalenze, ai canoni derivanti dalla concessione di licenza di marchi e ai diritti derivanti dal loro sfruttamento. 

Conclusioni

La fama dello Stato del Delaware, quale capitale nazionale per la domiciliazione delle società, è ormai diffusa in tutto il mondo. Una delle ragioni principali, come evidenziato in precedenza, risiede nell’offerta, da parte dei locali organi legislativi e giurisdizionali, di un complesso organico di leggi, normative e pronunce giurisprudenziali che, da circa 110 anni, non solo disciplinano e regolamentano le più complesse operazioni di fusione ed acquisizione societarie, ma consentono, altresì, la risoluzione dei conflitti che, con sempre maggiore frequenza, si registrano tra gli amministratori e gli azionisti delle più importanti società quotate.

A questo riguardo vale la pena sottolineare come la normativa commerciale vigente in Delaware si caratterizzi per essere spiccatamente pro-management nelle controversie, che coinvolgono gli azionisti e i soci minoritari. Sono centinaia, infatti, i procedimenti di questo genere, che, ogni giorno, le più grandi società quotate sottopongono all’esame dei tribunali statali. Gli amministratori di tali società possono, tra l’altro, fare affidamento su di un’ampia giurisprudenza, in grado di fornire loro numerose indicazioni sull’opportunità di intraprendere determinate attività o iniziative e sulle possibili conseguenze derivanti da attività ritenute illecite.

Il Delaware si configura, pertanto, come la residenza ideale per le società quotate di grandi dimensioni e per quelle che intendono presto diventarlo, non certo per le società di piccole dimensioni o in fase di start up, che non possono beneficiare, come fanno le prime, dei vantaggi e delle agevolazioni previste dalle normative locali.  

Avv. Stefano Linares