Il nostro ordinamento definisce il contratto di appalto per mezzo dell’Art. 1655 c.c. “il contratto con il quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro”.
L’appalto può essere privato o pubblico: nel primo caso le parti sono totalmente libere di negoziare, scegliere, stipulare ed eseguire il contratto nelle forme che ritengono più opportune.
Nel secondo caso, invece, le parti devono conformarsi alle regole generali previste a livello domestico e internazionale: il committente propone ad un numero indefinito di appaltatori un regolamento uniforme attraverso il “bando di gara” nel quale vengono indicate le condizioni necessarie per poter partecipare alla “gara”. Il criterio con cui viene selezionato il vincitore deve essere oggettivo.
A livello internazionale il contratto d’appalto pubblico internazionale è solitamente non negoziabile, nel senso che committente e appaltatore dovranno attenersi a quanto indicato nel bando originale. Tale rigidità è meno evidente in Italia grazie alle recenti modifiche del Codice degli appalti pubblici che prevede una fase in cui è possibile aggiustare il bando iniziale.
Il contratto d’appalto internazionale può essere definito tale quando presenta collegamenti tra Stati diversi e con i rispettivi sistemi normativi. Può capitare che nel contratto d’appalto siano coinvolti soggetti che appartengono a Stati diversi o invece, che siano ad esempio entrambi italiani, ma l’opera oggetto d’appalto debba essere costruita in Arabia Saudita (ad esempio un impianto che produce energia i cui componenti vengono costruiti e assemblati in Italia, per poi essere caricati su navi e trasportati all’estero).
L’appalto internazionale è dunque un contratto la cui esecuzione richiede una particolare organizzazione e preparazione a livello internazionale poiché almeno una delle parti o entrambe, oltre ad essere dislocate in una posizione geografica spesso distante dal luogo di esecuzione dell’opera, si trovano anche a dover fare i conti con sistemi legislativi e culturali talvolta molto diversi dal proprio.
Basti pensare ad esempio alla gestione del personale che verrà impiegato nei cantieri, spesso in gran parte locale, grazie a normative interne che impongono alle parti l’impiego di manodopera locale, o al fatto che il progetto viene predisposto da architetti e/o ingegneri di nazionalità e formazione diversa rispetto a coloro i quali dirigeranno ed eseguiranno i lavori. Di volta in volta, nella redazione del contratto d’appalto internazionale, andranno prese in considerazione oltre alla normativa applicabile al contratto anche le norme di applicazione necessaria del luogo dove dev’essere svolto il lavoro.
Clausole di sospensione dell’esecuzione
Il contratto d’appalto internazionale, in particolare quello di costruzione, è un contratto di durata e dunque non solo è opportuno, ma necessario cercare di prevedere ogni singola fattispecie nella maniera più dettagliata, poiché dal momento della sottoscrizione alla fase di esecuzione dello stesso possono sopravvenire eventi che alterano i presupposti esistenti al momento in cui il contratto era stato sottoscritto.
A questo scopo vanno senz’altro previste clausole di sospensione dell’esecuzione del contratto al verificarsi di determinati eventi (avversità atmosferiche, scioperi dei lavoratori, proteste di locali che non vogliono che l’opera venga edificata). Importante indicare che - in caso tali eventi si protraggano per un determinato periodo - entrambe le parti avranno il diritto di chiedere la risoluzione del contratto.
Nei contratti d’appalto internazionale di grandi opere è vivamente consigliabile inserire anche una clausola arbitrale in cui sia indicata la sede dell’arbitrato nonché l’arbitro o il collegio di tre arbitri che dovrà risolvere la controversia, indicando anche come devono essere nominati gli arbitri e secondo quale regolamento se viene scelto un arbitrato amministrato.
Legge applicabile e foro competente
Di fatto non esistono standard normativi internazionali, ad eccezione forse del testo contrattuale predisposto dalla Federazione Internazionale dei Consulenti e progettisti con sede a Losanna “FIDIC Federation Internationale Des Ingenieurs Conseils”. In assenza di precisi riferimenti normativi, è quindi molto importante scegliere:
- una legge applicabile al contratto secondo le norme di diritto internazionale privato
- il Foro competente a risolvere un’eventuale controversia.
La decisione sulla scelta della legge non va presa solo per assecondare, ad esempio, il volere del committente . Vale la pena sottolineare come in materia di appalto il sistema normativo italiano e pure quello tedesco siano molto completi e costituiscano dei modelli di altissimo livello.
Struttura del contratto d’appalto internazionale
Il contratto d’appalto va disciplinato in modo analitico, curando in particolare i seguenti aspetti:
- una breve presentazione con definizioni accurate in cui vengono spiegati i termini tecnici e gli aspetti che altrimenti non sarebbero comprensibili per coloro che non sono esperti in materia
- la descrizione precisa e dettagliata dell’opera da eseguire
- le possibili varianti in corso d’esecuzione dell’opera, che tuttavia non devono cambiare completamente l’oggetto del contratto e comunque la relativa modifica deve essere di entità ragionevole e non dunque un c.d. “cardinal change” non superando il 20% del valore del contratto
- i casi di “hardship” ovvero di onerosità sopravvenuta, specificando anche le possibili soluzioni
- la “termination” ovvero la risoluzione del contratto che in genere avviene per inadempimento “termination for default” o perché uno dei contraenti decide di risolvere il contratto “termination for convenience”
- il collaudo dell’opera: chi verificherà l’opera? Cosa succede se una delle parti non si presenta? Che termine ha il costruttore per riparare o sostituire la parte dell’opera che presenta un vizio emerso durante la fase del collaudo?
- il ritardo nell’esecuzione dell’opera o nella consegna della merce da parte dell’appaltatore che comporta il sorgere di un credito nei confronti del committente.
Nel contratto va inserita l’apposita clausola relativa ai “liquidated damages”. Sebbene si senta spesso parlare impropriamente di penali, non di rado le c.d. “penalties” si trovano inserite anche nei contratti. Va precisato che le “penalties” hanno carattere sanzionatorio e quantomeno nei paesi anglosassoni sono addirittura proibite, proprio perché il potere sanzionatorio compete ad un organo giudicante e non alle parti. Esse possono invece stabilire a priori una sorta di pre – liquidazione del danno i “liquidated damages” ovvero somme che l’appaltatore dovrà sborsare in caso di ritardo.
Le clausole di limitazione della responsabilità delle parti “limitation of liability clause” devono specificare a chiare lettere che ciascuna delle parti non avrà responsabilità di tipo indiretto nei confronti di terzi o della rispettiva controparte.
Infine per quanto riguarda i pagamenti, spesso accade che il committente dia una somma di denaro a titolo di acconto all’appaltatore. Questo genera un’obbligazione in capo all’appaltatore di restituzione della somma fino a quando le opere o parte di esse non sono state eseguite.
Tali somme devono essere garantite per mezzo di garanzie bancarie i c.d. “bond” “bid bond” per le garanzie di mantenimento dell’offerta, gli “advance payment bond” garanzie di restituzione di acconti o di rimborso, i “performance bond” a garanzia della buona esecuzione dell’opera e ancora le garanzie di ritenzione “retention money bond” e le garanzie di mantenimento “maintenance bond”.
Cristina Della Moretta