Come condurre una due diligence in Cina

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La locuzione due diligence indica la particolare analisi conoscitiva tesa alla verifica di aspetti legali (societari, amministrativi, contrattuali, etc…) riguardanti la struttura e le attività aziendali della società coinvolta in una determinata operazione economica (società Target).

Il contesto cinese è caratterizzato da una notevole difficoltà ad acquisire informazioni relative alla società Target:

  • le fonti sono oggettivamente inadeguate: non esiste catasto, né un registro delle imprese, né l'obbligo di certificazione dei bilanci e le pratiche contabili sono spesso poco attendibili
  • il controllo societario non è strettamente correlato alla quota di partecipazione nella società
  • i sistemi IT delle società cinesi sono limitatamente efficaci e molte volte i database aziendali sono carenti
  • la parte cinese è tendenzialmente “reticente” a scoprire tutte le sue carte.

Anche il quadro normativo di riferimento e i requisiti richiesti dalla legge cinese sono poco chiari e talvolta rinviano alla interpretazione discrezionale delle Autorità locali o nazionali di volta in volta coinvolte, a cui la legge conferisce compiti di controllo e verifica delle richieste di autorizzazione a eseguire le operazioni di M&A e di Private Equity presentate da investitori esteri.

Dal punto di vista finanziario la valutazione di una società di diritto cinese (o di un ramo d’azienda) è complicata dal fatto che esistono poche operazioni comparabili e poche società quotate utilizzabili come valore di riferimento e come storico per settore.

Non sorprende quindi che, in Cina, solo una operazione su cinque prosegue oltre la fase della due diligence (rispetto al rapporto di uno a due riscontrato nei mercati occidentali).

Vendor due diligence

La DDL eseguita per volontà del venditore anteriormente alla cessione della società Target viene comunemente indicata come vendor due diligence. Il Report finale da presentare all'acquirente si compone delle seguente parti:

  • Disclaimer, introduzione che delinea i confini dell'incarico di DDL e delimita le responsabilità del professionista. Tale parte contiene, in genere, la descrizione della società Target, le tempistiche e modalità di ottenimento e raccolta dei documenti nonché la veridicità e completezza delle informazioni utilizzate.
  • L’executive summary, offre una sintetica esposizione in chiave critica delle principali tematiche, elementi di rischio e problematiche connesse all'operazione d’acquisizione
  • Il legal framework descrive, sommariamente, il quadro normativo applicabile all'operazione sulla società Target
  • Il Report entra poi nel dettaglio: quadro legislativo, contratti, concessioni licenze e permessi, personale, rapporti con le banche, assicurazioni, beni immobili e mobili registrati, contenzioso, intellectual property rights, ambiente).
  • Concludono i suggerimenti circa le modifiche da apportare alla società Target a seguito dell'acquisizione.

La DDL relativa all'acquisto di una società cinese

Il potenziale investitore che non voglia incappare in un'analisi distorta, dovrà utilizzare criteri di valutazione che assicurino un sufficiente grado di flessibilità, senza sovrastimare le potenzialità del mercato cinese.

Proprietà degli immobili e diritti d'uso sul terreno

I potenziali investitori esteri devono verificare l’effettiva proprietà degli immobili, indagare sulle possibili operazioni con società correlate e infine accertare se gli immobili siano o meno oggetto di garanzia reale (considerato i diritti di sequela).

La riforma sulla proprietà privata - approvata il 16 marzo 2007 - persegue l’obiettivo di ampliare la protezione della proprietà statale e nel contempo riconoscere giuridicamente tre forme di proprietà: la proprietà statale, quella collettiva e quella privata individuale.

In Cina, la terra resta di proprietà dello Stato sicché l'investitore che intenda delocalizzare deve previamente acquistare i diritto di uso del terreno. La proprietà di un immobile è marginale rispetto al possesso del diritto sul terreno su cui l’immobile è stato edificato: ne consegue che se il socio cinese effettuasse un conferimento di cespite, è necessario per l’investitore estero comprendere se detto conferimento includa il diritto di utilizzo del terreno o meno.

La condizione essenziale per acquistare il land use right è la presenza sul territorio cinese di una entità legalmente autorizzata ad acquistare i diritti di uso sul terreno secondo le due seguenti modalità:

  • allocation land use right consiste in una sorta di usufrutto; il diritto è concesso a titolo gratuito (il titolare non può trasferirlo a terze persone né costituirvi ipoteca; inoltre lo Stato può chiedere la restituzione tramite espropriazione del terreno in qualunque momento, senza riconoscere all’assegnatario alcuna indennità) 
  •  grant land use right è simile ad un contratto di affitto; il diritto d’uso del terreno è trasferito a titolo oneroso a tempo determinato (70 anni per uso residenziale, 50 per uso industriale e 40 per uso commerciale). L’assegnatario può trasferire il diritto e concederlo come garanzia; inoltre lo Stato (da qui il nome granted) può espropriare il terreno per comprovate finalità di interesse pubblico e previa corresponsione di una indennità a favore del concessionario.

Il governo di Pechino ha varato una serie di leggi per regolamentare questo mercato: le Opinions on the Access of Foreign Investment into the Real Estate Market del 1 luglio 2006 e la Provisional Regulation on Urban Tax Law approvata il 31 dicembre 2006.
In base alla Land Use Tax Regulation del 1988 per utilizzare un terreno ubicato in un’area urbana si doveva pagare una tassa (detta land use tax). Da questo onere erano esentate le FIEs (foreign investment enterprises, imprese ad investimento estero) soggette al pagamento dei soli land use fees discrezionalmente stabilite dalle autorità locali.

Le Provisional Regulations adottate dal Consiglio di Stato alla fine dell’anno 2006 apportano due importanti modifiche alla normativa previdente stabilendo che:

  • la land use tax si applica anche alle FIEs
  • l'importo dei land use tax rates è triplicato rispetto agli valori anteriori al 2006.

Per indirizzare gli investimenti esteri verso l’entroterra, la Regulation del 2006 attribuisce ai governi provinciali il potere di ridurre i tassi nella fascia più bassa del 30% nelle regioni meno sviluppate mentre in quelle ad elevata urbanizzazione è prevista la facoltà di aumento dei tax rates, previa approvazione del MOFCOM.

La normativa ha altresì stabilito che gli investitori stranieri che intendano effettuare investimenti nel settore immobiliare cinese siano obbligati a costituire una WOFE in Cina. Dal momento che la novella si applica retroattivamente, gli stranieri che in passato avevano adoperato strutture offshore per operare sul mercato immobiliare cinese, saranno costretti ad adeguarsi al nuovo quadro normativo.

Se l’immobile ha un uso strumentale (es. ospita un branch o un Representative Office della società estera), la novella prevede che possa essere acquistato dagli investitori stranieri. La ratio di questa disposizione è chiara: il governo cinese intende contrastare l’acquisto speculativo di proprietà immobiliari, ma non vuole ostacolare l’acquisto strumentale di un bene immobile per l’esercizio di attività di trading all’interno del territorio cinese.

La circolare del 1 settembre 2006 a cura del SAFE (autorità cinese preposta al controllo sul flusso di valuta estera) prevede che l’acquisto da parte di una società estera – effettuato con valuta straniera – di un immobile sito sul territorio cinese, esige il previo deposito di una corposa documentazione (contratto di vendita, certificate of approval nonché certificato comprovante l’avvenuta registrazione della società estera, registrazione dell’acquisto dell’immobile presso l’autorità amministrativa cinese competente ed infine una dichiarazione scritta relativo all’utilizzo a cui sarà destinato l’immobile).

Inoltre l’acquisto di un immobile da parte di una persona fisica non residente sul territorio cinese prevede una procedura analoga a quella descritta nel punto precedente (con la differenza che il certificate of approval e quello di avvenuta registrazione sono sostituiti dal documento personale tradotto e autenticato in cinese mandarino e l’ulteriore requisito della prova della permanenza sul territorio cinese, per motivi di studio o di lavoro, da almeno un anno).

Nel caso in cui l’immobile acquistato con una delle modalità sopra descritte, venga successivamente alienato, il rimpatrio dei profitti non è automatico bensì subordinato all’autorizzazione che il SAFE rilascia dopo aver positivamente verificato la documentazione prodotta dal venditore (tra cui si segnala il nulla osta rilasciato dal Fisco cinese comprovante l’avvenuto pagamento delle imposte connesse al trasferimento immobiliare).

Passività fiscali e finanziarie, incentivi

L’investitore estero può tutelarsi da potenziali passività nascoste della società oggetto di investimento, prevedendo che la parte cedente sottoscriva un accordo collaterale a tempo determinato con cui si assume l’obbligo di risarcimento/accollo qualora, successivamente al perfezionamento dell’operazione emergessero debiti preesistenti della società.
Occorre, altresì, valutare i differenti regimi fiscali e finanziari e i benefici concessi dall’amministrazione locale o dal governo centrale, in base alla tipologia della società oggetto di acquisizione e successivamente quelli disponibili post-investimento.
Gli incentivi spesso decadono, in quanto non trasferibili, qualora la società cambi tipologia societaria (nel caso di acquisizione da parte di investitore estero, tale evento si verifica spesso in quanto si passa al regime di FIE, disciplinato in maniera differente rispetto alle SOE e POE).

Verifica sull’ampiezza della licenza di esercizio (business licence)

Generalmente alle società di diritto cinese è consentito utilizzare un oggetto sociale specifico per lo svolgimento della particolare attività, prevista dallo Statuto e dalla relativa business licence (BL).
Per svolgere talune attività è necessaria una specifica autorizzazione governativa e la normativa cinese non prevede che il perfezionamento di operazioni straordinarie determini il trasferimento automatico della business licence. Inoltre, la proprietà da parte di un investitore estero, nel concreto, spesso influisce pesantemente sul processo di rinnovo della business licence.

La BL (redatta esclusivamente in cinese mandarino) riporta i dati essenziali della società Target nonché della persona autorizzata legalmente ad agire a nome e per conto della stessa. È molto importante: 

  • individuare con certezza il legal representative è di estrema importanza in quanto, molto spesso, in Cina le aziende – quanto meno nella fase embrionale delle trattative commerciali – spesso discutono con i potenziali investitori stranieri avvalendosi di meri intermediari i quali non possiedono alcun titolo per assumersi impegni o vincoli per conto della società
  • verificare le informazioni relative all'indirizzo della società nonché al settore in cui opera. Esistono, infatti, settori «protetti» ai quali è precluso l'ingresso all'investitore straniero anche se affiancato da un partner locale.
  • verificare che la BL della società Target con cui stiamo trattando sia ancora in vigore e abbia una validità sufficiente a coprire tutta la durata temporale del nostro investimento (in genere il diritto cinese non ammette investimenti per periodi di tempo inferiori ai 10 anni, cosicché se la BL dovesse ipoteticamente scadere prima, le autorizzazioni e le concessioni rilasciate al socio cinese dalle autorità governative ed amministrative locali verrebbero meno).

Conclusioni

Sebbene negli ultimi anni il contesto normativo cinese si sia arricchito di normative che lo rendono, in apparenza, simile all'arena occidentale resta palpabile la profonda differenza tra:

un modello europeo che si fonda sulla possibilità di acquisire - e soprattutto controllare - le notizie e i dati della società Target anche facendo ricorso a strumenti "esterni" (es. le visure storiche della CCIA, i bilanci depositati dalle società etc…)

un sistema come quello cinese ancora oggi soggetto all'influenza di fattori "non giuridico-economici" come la capacità dello straniero di relazionarsi con le autorità locali e, più in generale, di adattarsi ai tempi ed alle regole (non scritte) del modo cinesi di fare business.

Giampaolo Naronte

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