Clausole di covendita

di lettura
È sempre più frequente il ricorso ad accordi, anche temporanei, che consentano alle imprese di reperire i mezzi di cui al momento non dispongono. Con i patti di covendita si ottiene il risultato di aver adeguata certezza della sorte della propria partecipazione.

Le operazioni di venture capital, project financing, joint venture o altre, hanno come comune denominatore l'intervento di più soggetti, fra loro altrimenti non legati, nella realizzazione di determinate iniziative economiche.
Ogniqualvolta ci si unisca per un'iniziativa in comune, diviene importante darsi regole relative alle modalità con cui un partecipante può:

  • rinunciare alla prosecuzione del rapporto
  • realizzare plusvalenze profittando dell'incremento di valore della sua quota.

Lo stesso può accadere all'interno di patti parasociali, con i quali si intende concordare la gestione di società delle quali si detengono quote di partecipazione.
In questi casi, gli aderenti al patto si accordano per determinare la conduzione della società, attraverso i cosiddetti sindacati di voto, ma possono anche legarsi con sindacati di blocco, che hanno l'ulteriore obiettivo di mantenere stabile e "controllato" l'assetto proprietario della società.

In queste circostanze, il fissare delle regole per la cessione della partecipazione consente di evitare che qualcuno possa trarre benefici a scapito degli altri.

Può essere il caso del partecipante al patto detentore di una quota di minoranza, ma comunque indispensabile per acquisire il controllo della società, che si rifiuti di cedere la propria partecipazione al solo scopo di ottenere un maggior prezzo, sapendo che questa è determinante per la cessione dei pacchetti altrui.

Oppure il caso opposto del socio di maggioranza che abbandona la società cedendo la sua partecipazione ad un terzo, magari non gradito ai restanti soci.

I patti di covendita

Con i patti di covendita si ottiene il risultato di aver adeguata certezza della sorte della propria partecipazione, indipendentemente dall'entità di questa o dal fatto di aver partecipato attivamente alle negoziazioni per la cessione.
Generalmente, le clausole sono conosciute, a seconda del loro contenuto, con i nomi:

  • Tag-Along
  • Piggy Back
  • Drag-Along
  • Bring-Along.

L'uso di terminologia anglosassone consente una migliore comprensione quando ci si trova a negoziare con controparti straniere, siano esse partner finanziatori o tecnici.

Le clausole Tag-Along o Piggy Bag

Sono poste a tutela della minoranza, in quanto prevedono il diritto del socio a profittare delle condizioni ottenute dal socio di maggioranza in caso di vendita.
In forza di questi accordi, il soggetto intenzionato a cedere la propria partecipazione potrà farlo a condizione di ottenere dal suo acquirente l'impegno all'acquisto delle residue quote alle medesime condizioni a lui riconosciute.

Si tratta di una clausola diffusa nelle holding, dove vi sono soci con peso diverso, la cui partecipazione potrebbe risultare irrilevante per il controllo della società, con il conseguente rischio di rimanere congelata e priva di reale valore, in quanto nessuno avrebbe interesse al suo acquisto.

Gli impegni possono variare da contratto a contratto: per citare un recente esempio tratto dalla cronache, Vodafone si è imbattuta in una clausola di questo tipo in un recente tentativo di acquisizione di una partecipazione in Hutchinson-Essar Ltd.
Il venditore, Hutchinson, è legato da uno Shareholders' Agreement che accorda al partner di minoranza il cd. "Tag Along Right" nel caso in cui la sua partecipazione dovesse scendere sotto il 40%: ne consegue che l'acquisizione potrà essere portata a termine solo se estesa anche alle quote del socio di minoranza.

Le clausole Drag-Along o Bring-Along

Svolgono la funzione di vincolare i soci di minoranza: anche in questi casi, il problema da risolvere è quello di garantirsi la possibilità di cedere la propria partecipazione indipendentemente dalla sua consistenza. Qui il problema appare però invertito, nel senso che è il soggetto interessato alla cessione del proprio pacchetto a preoccuparsi della condotta altrui.

Caso tipico è la promessa dell'acquisto di una partecipazione societaria condizionata al raggiungimento della disponibilità di un determinato quorum: in queste circostanze diviene indispensabile l'adesione degli altri partner, per cui è opportuno dotarsi preventivamente di un adeguato regolamento contrattuale.
In difetto, si rischia di rimaner "intrappolati" nella società, o di dover pagare a caro prezzo le quote necessarie a soddisfare le condizioni richieste per la cessione delle proprie.

Clausole di questo tipo vengono adottate frequentemente in operazioni partecipate da partner finanziari, quali venture capitalist, i quali traggono profitto dal differenziale di prezzo generato dal loro intervento e dallo sviluppo del business della società posseduta.
La cessione del loro pacchetto avverrà, presumibilmente, in favore di un altro soggetto, non più finanziario, ma molto probabilmente operante nel settore della società posseduta, il quale avrà naturalmente interesse a garantirsi la gestione della società, con il risultato che l'entrata nel capitale sociale avverrà esclusivamente in presenza delle condizioni per il controllo della stessa.

Le clausole sopradescritte integrano patti di prelazione o di gradimento, con i quali interagiscono. Gli impegni che derivano da questi accordi sono molto stringenti, per cui la loro redazione richiede particolare attenzione, soprattutto in ragione delle cautele da prevedere per assicurarsi l'adempimento altrui.

Non va infatti sottovalutato il fatto che queste clausole non sono opponibili ai terzi, in quanto vengono generalmente inserite in patti accessori alla costituzione o alla gestione della società oggetto di cessione, con il risultato che gli acquirenti non saranno direttamente tenuti ai comportamenti previsti.

Va da sé che particolare cura dovrà essere posta nel prevedere in anticipo e in dettaglio gli eventi che possono far scattare questi impegni: può infatti accadere, specie nelle joint venture, che il desiderio di cedere la propria quota derivi da un mutamento nella gestione della società, dovuto ad esempio alla cessione di un particolare settore di attività.

Un esempio, ormai famoso, è quello contenuto nell'accordo fra FIAT e GM, in forza del quale le parti si riconoscono particolari diritti nel caso di vendita della divisione FIAT Auto, che costituiva una delle società destinatarie delle attività della joint venture.

Le clausole possono poi prevedere l'attribuzione congiunta ad un terzo del mandato a vendere l'intera partecipazione sindacata, in questo modo assicurandosi l'impegno del socio minoritario alla cessione della propria quota, oppure determinare le modalità di fissazione di un prezzo di vendita, magari attribuendo il compito ad un consulente di comune fiducia e così via.
La prassi è molto ricca in materia e molti esempi possono essere tratti dall'esperienza maturata dalle società di venture capital che, come si è già detto, si sono mostrate particolarmente sensibili all'esigenza di assicurarsi in anticipo le modalità di dismissioni della loro partecipazione.

Avv. Luigi Capucci

Tag-Along, Piggy Back, Drag-Along, Bring-Along

Contrattualistica
Supply chain e obblighi di due diligence: nuova proposta di direttiva in materia di sostenibilità
Supply chain e obblighi di due diligence: nuova proposta di direttiva in materia di sostenibilità
Il 23 febbraio 2022 è stata pubblicata la proposta di Direttiva UE relativa al dovere di diligenza delle imprese in materia di sostenibilità.
Arabia Saudita: agenzia commerciale, distribuzione e franchising
Arabia Saudita: agenzia commerciale, distribuzione e franchising
Un'azienda straniera non ha bisogno di creare una presenza stabile in Arabia Saudita allorché le sue merci sono importate per la vendita o la rivendita attraverso un distributore, un agente commerciale, o a seguito di un contratto di franchising.
Contratto con mezzi elettronici: attenzione alla terminologia da adottare sul pulsante di inoltro dell’ordine
Contratto con mezzi elettronici: attenzione alla terminologia da adottare sul pulsante di inoltro dell’ordine
La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con sentenza del 7 aprile 2022 nella causa C-249/21, si è espressa circa l’importanza dell’espressione da utilizzare sui pulsanti di inoltro degli ordini, quando il contratto è concluso con mezzi elettronici dal consumatore.
Imposizione  unilaterale di aumenti di prezzo e ritardi nelle consegne dei fornitori: rinegoziare le clausole contrattuali
Imposizione unilaterale di aumenti di prezzo e ritardi nelle consegne dei fornitori: rinegoziare le clausole contrattuali
Le problematiche concernenti i ritardi nelle consegne da parte dei fornitori italiani o esteri determina, a cascata, problemi per le aziende che non riescono ad assemblare i propri impianti e a consegnare in base a contratti già stipulati, determinando problematiche che possono sfociare nell’applicazione di penali o nella risoluzione del contratto di vendita col cliente finale.
Nuovo Regolamento sulle intese verticali: cosa cambia per l’e-commerce?
Nuovo Regolamento sulle intese verticali: cosa cambia per l’e-commerce?
Il 10 maggio 2022 la Commissione europea ha adottato il nuovo Regolamento sulle intese verticali n. 2022/720 che sostituisce il Regolamento 2010/330 e le nuove Linee Guida sulle restrizioni verticali.
Limiti alla responsabilità del venditore nella vendita internazionale
Limiti alla responsabilità del venditore nella vendita internazionale
La vendita internazionale di beni mobili tra professionisti è regolata dalla Convenzione delle Nazioni Unite sulla vendita internazionale di beni mobili, adottata a Vienna nel 1980 (Convenzione di Vienna).
Digital Services Act: proposta di Regolamento EU sui servizi digitali
Digital Services Act: proposta di Regolamento EU sui servizi digitali
Il 23 aprile il parlamento Europeo e il Consiglio d’Europa hanno raggiunto un accordo sul testo della proposta di Regolamento UE sui servizi digitali, il Digital Services Act (DSA).
Pratiche commerciali sleali nella filiera agricola e alimentare
Pratiche commerciali sleali nella filiera agricola e alimentare
Con D.lgs. dell’8 novembre 2021 n. 198 è stata data attuazione in Italia alla direttiva UE 2019/633 del 17 aprile 2019 in materia di pratiche commerciali sleali nei rapporti tra imprese nella filiera agricola e alimentare, che ha abrogato l’art.
Infoexport: Letter of authority per vendere vino negli USA
Infoexport: Letter of authority per vendere vino negli USA
Produciamo vino in Italia e ci ha contattato un importatore statunitense interessato ai nostri  vini in bottiglia (Horeca e vendita tramite e-commerce). Ci ha chiesto una Letter of authority…
Contratti con controparti aventi sede in territorio russo o bielorusso
Contratti con controparti aventi sede in territorio russo o bielorusso
Confindustria ha pubblicato alcuni consigli sui principali profili da considerare nella stipula di contratti internazionali con controparti aventi sede in territorio russo, bielorusso o in territori limitrofi.