La competenza del giudice e la legge applicabile nelle procedure d’insolvenza all'estero: il nuovo regolamento ue 2015/848

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Con l'emanazione del nuovo Reg. UE 2015/848 sulle procedure d’insolvenza, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale UE n. L. 141 del 5 giugno 2015 ed entrato in vigore il 25 giugno 2015, si aggiunge un nuovo importante tassello alla cooperazione giudiziaria europea, in particolare in ambito fallimentare e delle procedure concorsuali in genere.

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L’azienda italiana che vanti crediti nei confronti di un'azienda estera comunitaria in stato di dissesto è ora posta in grado di  operare nel caso in cui la debitrice entri in una procedura di insolvenza: è in un tale quadro, infatti, che l’azienda italiana creditrice deve poter individuare quale sia il giudice competente a gestire la procedura concorsuale straniera in ambito comunitario e, conseguentemente, quale sia la legge nazionale applicabile alla procedura concorsuale stessa.

In Italia, il sistema di diritto internazionale privato e processuale (legge 218/1995), non prevede in realtà alcuna norma specifica per l'individuazione della competenza e della legge nazionale applicabile in caso di insolvenza con problematiche di carattere internazionale. 
Per far fronte a questa lacuna, la dottrina italiana prevalente riconduce, ad esempio, la disciplina del fallimento internazionale all’art. 9 della legge fallimentare italiana (R. D. 16 marzo 1942, n. 267 e ss.mm.), secondo cui il fallimento è dichiarato dal tribunale del luogo dove l’imprenditore ha la sede principale dell’impresa. 

L'esigenza di una disciplina di diritto fallimentare internazionale si è attenuata dopo l'entrata in vigore, nell'Unione europea, del Reg. CE 1346/2000 sulle procedure di insolvenza transfrontaliere, che ha regolato in maniera uniforme le principali questioni di giurisdizione e legge applicabile nei fallimenti di un debitore facendo riferimento al centro principale degli interessi di quest'ultimo (c.d. COMI, dall'inglese "Center Of Main Interest") situato in uno Stato membro.

Il nuovo Reg. UE 2015/848 abrogherà e sostituirà definitivamente il Reg. CE 1346/2000 a partire dal 26 giugno 2017 (con eccezione per alcune previsioni che diverranno applicabili soltanto successivamente), introducendo importanti novità e chiarimenti circa la determinazione del giudice competente a gestire la procedura di insolvenza e, conseguentemente, della determinazione della legge nazionale applicabile alla procedura concorsuale stessa, nonché ampliando il campo di applicazione del regolamento a tutte le procedure concorsuali.

La determinazione del giudice competente e la legge applicabile fino ad oggi 

La nozione di COMI, ossia del centro principale degli interessi del debitore, costituiva e costituisce il criterio primario per individuare la competenza dell’organo giurisdizionale a cui attribuire il potere di apertura e gestione di una procedura principale di insolvenza transfrontaliera. Se non che, il Reg. CE 1346/2000 sulle insolvenze trasfrontaliere, non ne forniva, sino ad oggi, una definizione univoca.

L'art. 3.1 del Reg. CE 1346/2000 prevedeva infatti che "Sono competenti ad aprire la procedura di insolvenza i giudici dello Stato membro nel cui territorio è situato il centro degli interessi principali del debitore. Per le società e le persone giuridiche si presume che il centro degli interessi principali sia, fino a prova contraria, il luogo in cui si trova la sede statutaria.

Tale disposizione era da leggersi unitamente al "considerando" n. 13 secondo cui "per centro degli interessi principali si dovrebbe intendere il luogo in cui il debitore esercita in modo abituale, e pertanto riconoscibile dai terzi, la gestione dei suoi interessi".

I medesimi criteri per la competenza internazionale valgono anche per la legge nazionale applicabile alla procedura concorsuale; ai sensi infatti dell’art. 4 del Reg. CE 1346/2000, alla procedura fallimentare si applica la legge dello Stato membro nel cui territorio tale procedura è aperta (c.d lex concursus). 

La giurisprudenza nazionale e comunitaria nell'interpretazione di tale norma ha cercato di chiarire che, ai fini della individuazione della competenza del giudice, per COMI dovesse intendersi in modo univoco il luogo in cui il debitore esercita in modo abituale e riconoscibile dai terzi la gestione dei suoi interessi. 

È agevole, però, comprendere come fosse ben possibile che, in concreto, i giudici di più d’uno Stato si potessero ritenere competenti, ciascuno di essi, ad aprire la procedura d’insolvenza transfrontaliera, generando così un conflitto di giurisdizione ed un conflitto di leggi applicabili.

Si aggiunga che, nei casi in cui la richiesta di apertura della procedura d’insolvenza venisse rivolta ai giudici di più d’uno Stato, tutti astrattamente competenti, il Reg. CE 1346/2000 considerava come procedura principale quella che veniva aperta per prima.

Nel concreto, questo impianto normativo ha generato distorsioni nel sistema, atteso che non veniva favorito il Paese dove effettivamente fosse il “centro degli interessi principali”, quanto piuttosto quello che riusciva ad aprire più prontamente la procedura d’insolvenza, generando il noto fenomeno del cosiddetto “forum shopping” (ricerca del tribunale fallimentare ritenuto più favorevole dall’istante). 

In particolare: le procedure secondarie 

Le perplessità maggiori nascevano quando, accanto alla procedura principale, venivano aperte anche una o più procedure secondarie; salvo rare eccezioni, di solito, le procedure secondarie  hanno unicamente finalità liquidative ed è bene chiarirlo, possono finire per rappresentare un depotenziamento di quella principale. Infatti, data la possibilità di aprire un numero indefinito (potenzialmente, senza limiti), e considerato che ogni procedura è destinata a seguire le regole fallimentari del rispettivo singolo Paese, non è difficile immaginare la violazione della c.d. par condicio creditorum, atteso che ogni creditore è destinato a ricevere una soddisfazione diversa del proprio credito in base al Paese nel quale si trova ad operare la procedura concorsuale alla quale il creditore fa capo.

La verifica necessaria ad individuare l’ubicazione del COMI veniva dunque condotta in concreto, sin qui, dal giudice sulla base dei dati fattuali di cui disponeva, senza che vi fosse una norma chiara ad indirizzarlo. 

La posizione della Corte di Giustizia dell’UE

Le pronunce della Corte di Giustizia della Unione Europea in materia di insolvenza transfrontaliera sottolineavano la necessità di comparare sotto il profilo della dimensione e dell’importanza rispettiva i diversi interessi gestiti dal debitore nei luoghi in cui egli svolge la propria attività. Nell’ambito di tale giurisprudenza, assumeva, a tal proposito, centrale rilievo la riconoscibilità da parte dei terzi (per tutte, le decisioni: Eurofood, causa C 241/04, Interedil, causa C 396/09, e Rastelli causa  C 191/10).

Le novità del nuovo Reg. UE 848/2015 in materia di competenza e legge applicabile

Oggi, il Reg. UE 848/2015, recependo le nozioni di elaborazione giurisprudenziale della Corte di Giustizia, chiarisce che il COMI è il luogo in cui il debitore esercita la gestione dei suoi interessi in modo abituale e riconoscibile dai terzi; al nuovo art. 3.1 si legge infatti "Sono competenti ad aprire la procedura d'insolvenza i giudici dello Stato membro nel cui territorio è situato il centro degli interessi principali del debitore (procedura principale di insolvenza). Il centro degli interessi principali è il luogo in cui il debitore esercita la gestione dei suoi interessi in modo abituale e riconoscibile dai terzi".
Nel confermare che il titolo principale attributivo della giurisdizione è il “centro principale degli interessi del debitore”, il Reg. UE 848/2015 ha dunque finalmente chiarito la portata di questa definizione e l’ha riempita di contenuto.

COMI delle società e persone giuridiche

Per le società e le persone giuridiche continua a valere la presunzione (già vigente nella precedente formulazione della norma) per cui il COMI coincide con il luogo in cui si trova la sede legale dell’impresa, ma si precisa che, ove detta sede sia stata spostata in un altro Stato membro nei tre mesi antecedenti la domanda di apertura della procedura di insolvenza, l’originaria presunzione non opera e la verifica andrà effettuata in concreto, caso per caso (art. 3.1).

Inoltre, al fine di consentire un miglior coordinamento tra la procedura principale e quelle, eventuali, secondarie, il giudice adìto per l’apertura della procedura secondaria potrà, su richiesta di chi amministri la procedura principale, rifiutare o rinviare l’apertura di quella secondaria.

Ulteriori novità e conclusioni

Tra le ulteriori novità, una significativa innovazione ai fini della realizzazione di uno spazio giudiziario europeo, è  l’istituzione, prevista dal Reg. UE 848/2015 entro il giugno 2019, di un sistema elettronico di registri fallimentari interconnessi e accessibili gratuitamente dagli operatori degli Stati membri, al fine di favorire la trasparenza e la pubblicità delle procedure d’insolvenza e migliorare l'informazione dei creditori e dei giudici.

In conclusione, l'obiettivo che, con il nuovo Reg. 848/2015, il legislatore comunitario intende raggiungere è quello della prevedibilità e della certezza della competenza giurisdizionale e della legge applicabile in relazione a tutte le procedure d'insolvenza individuate in allegato al Reg. 848/2015, includendo nell'ambito di applicazione della norma comunitaria tutte le procedure concorsuali.  
In Italia, per esempio,  oltre al fallimento, sono inclusi anche il concordato preventivo, la liquidazione coatta amministrativa, l’amministrazione straordinaria (come per esempio quella delle grandi imprese in crisi),  gli accordi di ristrutturazione, le procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento, la liquidazione dei beni.

Si tratterà ora di attendere il dipanarsi della prassi internazionale/comunitaria ed il formarsi della relativa giurisprudenza, cosa che avverrà, presumibilmente nell’arco di qualche anno, per valutare la portata, in concreto, di quest’importante novità normativa.

Renzo Maria Morresi e Ilaria Urso

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