Mentre una procedura arbitrale può essere azionata soltanto se vi è un accordo scritto tra le parti, la giurisdizione ordinaria può essere adita indipendentemente da un accordo specifico, purchè naturalmente ci si rivolga ad un'autorità competente a decidere.
Ciò non toglie che sia comunque opportuno un accordo preventivo con l'acquirente, attraverso una clausola di "giurisdizione e foro competente" (jurisdiction and venue), che potrà prevedere una delle soluzioni sopra descritte, oppure anche più d'una.
Potrà essere previsto, ad esempio, che la giurisdizione sarà quella italiana (e la competenza presso il foro della sede dell'esportatore), con facoltà tuttavia per l'esportatore di adire, a propria discrezione, i tribunali competenti presso la sede dell'acquirente.
E' una clausola particolarmente vantaggiosa, che spesso l'esportatore con maggiore potere contrattuale riesce ad introdurre.
Viceversa, la scelta della sola giurisdizione italiana potrebbe non rivelarsi efficace. Questo perché tra Italia ed U.S.A. non esiste alcun trattato internazionale che imponga ai giudici di uno di tali Paesi di riconoscere come valide – ed eseguire – sentenze emesse da autorità dell'altro Paese.
Ciò potrebbe implicare, ad esempio, che un esportatore che ottenga in Italia una sentenza di condanna nei confronti di una ditta statunitense al pagamento del prezzo di un prodotto ad essa venduto, non possa recuperare concretamente il proprio credito in quanto la sentenza ottenuta non viene riconosciuta valida oltreoceano (sempre che, naturalmente, il debitore in questione non disponga di beni o crediti nel nostro Paese, che potrebbero essere pignorati).
Diversa, e meno problematica sotto questo aspetto, appare la scelta dell'arbitrato, poiché esistono convenzioni internazionali, adottate da Italia e U.S.A., che prevedono il riconoscimento reciproco delle sentenze arbitrali.
La redazione della clausola arbitrale è piuttosto complessa e richiede una competenza specifica. Inoltre l'arbitrato, soprattutto se demandato alle principali istituzioni internazionali (come la International Chamber of Commerce), è particolarmente costoso e si fa quindi preferire in casi di contratti di rilevante valore economico.
Naturalmente, la scelta della giurisdizione competente potrà ricadere anche sulle Corti statunitensi (dopo aver valutato con attenzione le peculiarità del processo statunitense) oppure su una giurisdizione "terza" in linea di principio più equilibrata e quindi più facilmente accettabile da entrambe le parti, ma che presenta diversi rischi (ad esempio, potrebbe accadere che il giudice di un Paese "terzo", seppure scelto dalle parti, declini la propria giurisdizione in quanto sfornito di qualsiasi legame territoriale con i fatti della causa).
Le possibili azioni giudiziarie in Italia
L'esportatore può iniziare in Italia un'azione giudiziale per far valere i propri diritti derivanti da un contratto di vendita di merce nei confronti dell'acquirente statunitense, a condizione che il giudice italiano sia competente a decidere.
Le regole sulla giurisdizione internazionale sono, in Italia, contenute negli articoli 3-12 della L. 218/95 (riforma del diritto internazionale privato). In base a tali norme, un imprenditore italiano potrà citare in Italia un soggetto straniero, principalmente, nei seguenti casi:
- se tale soggetto straniero (convenuto) ha in Italia una sede o un rappresentante autorizzato a stare in giudizio (ad esempio, una branch ovvero una sede secondaria)
- se in Italia è stata o deve essere eseguita l'obbligazione di cui si chiede l'adempimento con la causa che si è instaurata
- se le parti hanno concordato la competenza del giudice italiano.
Altri criteri si applicano in casi diversi (ad esempio, nel caso di domanda di risarcimento di un danno non connessa con un rapporto contrattuale).
Con riferimento al punto 2, va detto che esistono criteri specifici per stabilire quando il luogo di esecuzione dell'obbligazione sia da individuarsi nel nostro Paese.
Ad esempio, nel caso in cui l'esportatore italiano chieda il pagamento del prezzo di merce regolarmente consegnata, si dovrà verificare innanzitutto se, in base agli accordi, il pagamento dovesse essere effettuato in Italia (ad esempio, con bonifico bancario presso la banca italiana del venditore) oppure negli U.S.A. (ad esempio, con consegna di un assegno al trasportatore).
In mancanza di un qualsiasi accordo, si applicherebbe l'art. 57 della Convenzione di Vienna, secondo il quale il pagamento deve essere fatto presso la sede del venditore, salvi i casi di pagamento contro rimessa della merce o dei documenti, nelle quali ipotesi il compratore dovrà pagare nel luogo in cui tali consegne devono essere effettuate.
Assumendo, quindi, che il giudice italiano sia competente a decidere, l'esportatore che intenda recuperare un credito commerciale nei confronti dell'acquirente U.S.A., potrà, grazie ad una recente modifica legislativa (art. 9 del D.Lgs. 231/2002), richiedere l'emissione di un decreto ingiuntivo nei confronti del debitore.
Occorre avere riguardo alle particolari regole in tema di notifica del provvedimento negli U.S.A. (i quali hanno adottato la Convenzione dell'Aja del 15.11.1965 sulla notificazione all'estero degli atti giudiziari ed extragiudiziari in materia civile e commerciale).
Appare altresì opportuno verificare in via preliminare se, nella fattispecie concreta, il decreto ottenuto possa essere riconosciuto ed eseguito nello Stato americano in cui si trova la sede del debitore oppure dove quest'ultimo disponga di assets pignorabili.
E' consigliabile quindi un'attenta analisi, caso per caso, delle norme statali americane in materia di riconoscimento delle sentenze straniere. Ad esempio, il riconoscimento della sentenza straniera negli U.S.A. potrà essere concesso se, in base alla normativa locale, il giudice che l'ha emessa poteva ritenersi competente.
Il riconoscimento di una sentenza straniera è infatti materia di state law.
Peraltro, va menzionato che almeno in 30 Stati (tra cui California, Colorado, Delaware, Florida, Illinois, Michigan, New Jersey, New York, Texas, per citarne alcuni) è in vigore lo Uniform Foreign Money-Judgments Recognition Act, ovvero una legge uniforme che prevede la possibilità di riconoscimento, in via accelerata, delle sentenze straniere di condanna al pagamento di somme di denaro (anche se si tratta prevalentemente di una razionalizzazione della procedura di riconoscimento, non essendo stati, per contro, sostanzialmente modificati i requisiti e le condizioni per il riconoscimento delle sentenze straniere).
Le possibili azioni giudiziarie negli U.S.A.
La scelta di adire l'autorità giudiziaria statunitense ha anch'essa i suoi "pro" e "contro" per l'esportatore.
Un vantaggio risiede nella maggiore probabilità che il giudice adito si dichiari competente a decidere e che la sentenza possa trovare più agevolmente esecuzione, da un punto di vista sia normativo che pratico.
Inoltre, la durata complessiva del procedimento (comprensivo sia della fase contenziosa che di quella esecutiva) può risultare, negli U.S.A., sensibilmente inferiore rispetto all'Italia.
D'altro canto, occorre considerare la maggiore onerosità – in media – dei procedimenti statunitensi, soprattutto relativamente all'assistenza legale, tenendo conto della già menzionata American Rule, che limita fortemente il recupero delle spese legali da parte del vincitore.
Anche se, in alcuni casi, è possibile pattuire con l'avvocato americano la cosiddetta contingency fee, ovvero il pagamento di un importo percentuale sul totale recuperato in base alla sentenza (le percentuali possono arrivare al 25-30% o essere addirittura superiori).
Inoltre, non vanno sottovalutate le differenze di struttura e regolamentazione tra il processo americano e quello italiano, che si riflettono spesso in diverse strategie di impostazione della causa.
Va innanzitutto tenuto presente che, negli U.S.A., esiste un completo dualismo tra corti statali e corti federali: ogni Stato ha il proprio sistema giudiziario (con diversi gradi di giudizio) mentre l'ordinamento federale è dotato di un proprio sistema indipendente; esiste poi l'ibrido ordinamento del Distretto di Columbia.
In molti casi, la giurisdizione statale e quella federale sono concorrenti.
Le vertenze di natura commerciale tra soggetti statunitensi e soggetti esteri (ad esempio, società costituite ed aventi la propria sede in Italia) possono ricadere nell'una o nell'altra giurisdizione. Ricadono nella giurisdizione federale ai sensi dello United States Code (titolo 28, capitolo 85 paragrafo 1332 (a), qualora l'importo in contestazione sia superiore a 75.000$.
E' consentito – e spesso viene richiesto dai convenuti non americani – il trasferimento ad una corte federale di una causa iniziata dinanzi ad una corte statale (quando ovviamente ne sussistono i presupposti).
Infatti, le corti federali generalmente si rivelano maggiormente competenti nelle cause internazionali, fornendo altresì spesso maggiore garanzia di imparzialità.
La struttura del processo civile statunitense
La struttura del processo civile statunitense in primo grado può essere sinteticamente ricostruita nelle seguenti fasi:
- filing e service of process
- pre-trial discovery
- trial
- judgment
- enforcement.
Il filing è il deposito dell'atto introduttivo del giudizio presso la corte competente, che dà avvio alla causa. Successivamente al deposito, l'atto dev'essere notificato al convenuto entro un certo termine (service of process).
Scambiati i primi atti difensivi (pleadings), si apre la fase di ricerca delle prove. E proprio qui si rinvengono le maggiori differenze tra il sistema americano e quello italiano (e di buona parte dei Paesi europei).
Infatti, negli U.S.A. la discovery è gestita pressochè interamente dalle parti e dai loro avvocati. Ciascuna parte (tramite il proprio avvocato americano) richiede direttamente all'altra di fornirle i propri documenti e di rispondere ad interrogatori scritti, mentre gli avvocati di ciascuna parte sentono direttamente i testimoni dell'altra parte, alla presenza dei legali di quest'ultima (i quali hanno il diritto alla cross examination, ovvero al controinterrogatorio del proprio teste).
Il giudice ha essenzialmente la funzione di controllare la regolarità del procedimento, fissando udienze interlocutorie a tale scopo.
E' importante sottolineare come la discovery sia concettualmente molto diversa dalla fase istruttoria che caratterizza un procedimento italiano. Qui, infatti, le parti sono tendenzialmente libere di produrre i documenti che ritengono opportuni e, per contro, "nascondere" documenti ed in genere informazioni ed elementi a loro sfavorevoli.
Viceversa, la discovery consente ad una parte di ottenere dall'altra pressochè tutti i documenti in suo possesso e le risposte a tutte le domande che vengono poste.
Le principali limitazioni sono costituite dai privileges (tra cui ad esempio il divieto di produrre corrispondenza riservata, come la corrispondenza tra avvocato e cliente, coperta dall'attorney-client privilege). Sono altresì previste le consulenze tecniche, le ispezioni presso luoghi e persone, nonché, entro certi limiti, registrazioni audio-video, intercettazioni, investigazioni.
Completata la pre-trial discovery (che per la verità può durare anche parecchi mesi) si apre la fase del trial, ovvero del pubblico dibattimento, svolto essenzialmente in forma orale, che si tiene dinanzi al giudice, affiancato in alcuni tipi di procedimenti dalla giuria popolare.
Va evidenziato, peraltro, che percentuali molto basse di cause (10-20%) giungono al trial, in quanto le parti, anche per motivi di costi, spesso preferiscono conciliare prima che tale fase si apra.
All'esito del trial il giudice emette la sentenza, che può generalmente essere impugnata in appello (anche se la proposizione dell'appello non impedisce l'esecuzione della sentenza).
Se la parte condannata non adempie spontaneamente, la sentenza verrà quindi posta in esecuzione (enforcement), e verrà effettuato l'attachment, ovvero il pignoramento dei beni del debitore.
Anche negli U.S.A. esiste la possibilità di ottenere provvedimenti "conservativi" di vario genere, a garanzia del creditore.
Tra questi, ad esempio, vi è il sequestro di beni del debitore (pre-judgment attachment) chiesto anticipatamente in previsione e a garanzia dell'adempimento di una futura sentenza di condanna del debitore medesimo.
I requisiti e le condizioni per il rilascio di tali provvedimenti dipendono da Stato a Stato. Spesso, il creditore deve dimostrare, da un lato, la fondatezza della sua azione (tale per cui appaia probabile una futura sentenza di condanna del debitore) e, dall'altro lato, il pericolo che, nel periodo in cui si sviluppa la causa e prima della sentenza finale, il debitore possa disfarsi del proprio patrimonio oppure possa fallire.
Maurizio Gardenal e Christian Montana