Contratto internazionale di franchising: obblighi di informativa precontrattuale

Le imprese utilizzano il franchising per espandersi all’estero anche se la mancanza di un regime armonizzato internazionale rende questa formula di non facile applicazione. Molti Paesi stanno introducendo legislazioni sul franchising per proteggere il franchisee, attraverso obblighi di informazione a carico del franchisor.
Analizziamo i casi di Francia, Spagna, Cina e Brasile.

Contratto internazionale di franchising: obblighi di informativa precontrattuale

Al di là delle definizioni legali vigenti nei vari Paesi, dal punto di vista economico-commerciale il franchising è una forma di commercializzazione in virtù della quale i prodotti e/o servizi di un’impresa vengono distribuiti a livello di commercio al dettaglio attraverso una rete di punti vendita indipendenti, fortemente caratterizzata da un’immagine comune, tale da far apparire ciascuno di essi come elemento di un’unica catena che offre gli stessi beni o servizi, con l’uso di tecniche di vendita particolari (know-how) messe a punto dal franchisor.

L’impresa italiana che intende adottare questa forma di commercializzazione all’estero dovrà in primo luogo valutare lo strumento che ritiene più adatto alla sua struttura, in considerazione anche delle peculiarità del Paese straniero target e del controllo che il franchisor vorrà avere nei confronti dei propri franchisee. Tra i vari strumenti utilizzabili segnaliamo i seguenti:

  • la conclusione di contratti di franchising direttamente con franchisees del Paese prescelto, avvalendosi, se del caso, di un agente c.d. “Area Representative”, che si impegni a procurare al franchisor potenziali franchisees situati in un determinato territorio fornendo altresì determinati servizi di formazione e assistenza ai franchisees
  • la creazione di una filiale nel Paese e/o la costituzione di una joint-venture con un partner locale e la successiva stipulazione di contratti di franchising tra la filiale o joint-venture ed i franchisees locali
  • la conclusione di un accordo di c.d. “Area Development” con una controparte che si impegni a creare e sviluppare in suo nome e per suo conto diverse unità di franchising in un territorio determinato
  • la conclusione di un accordo di Master Franchising, mediante il quale il franchisor concede alla controparte il diritto di organizzare, in veste di subfranchisor, una rete di franchising.

Una volta scelto lo strumento che meglio corrisponde alle proprie esigenze, occorrerà disciplinare il contratto internazionale di franchising con estrema attenzione, avvalendosi di consulenti esperti nel settore. Infatti, al di là dello strumento utilizzato per la riuscita della formula è di fondamentale importanza sapere come verrà regolato il rapporto di franchising e, conseguentemente, predisporre un contratto adeguato.

La prima scelta che dovrà fare l’impresa italiana è quelle di individuare la legge applicabile al contratto internazionale di franchising. Infatti, in caso di mancata scelta della legge applicabile al proprio contratto di franchising, il contratto sarà disciplinato dalla legge del Paese nel quale il franchisee ha la sua residenza abituale (cfr. art. 4, Regolamento Roma I n. 593 del 17 giugno 2008, sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali che si applica ai contratti conclusi dopo il 17 dicembre 2009). Scegliendo la legge applicabile al contratto di franchising, si potrà sottoporre il contratto di franchising alla legge che si considera più rispondente alle proprie esigenze (ad es. quella italiana), escludendo l’applicazione delle norme che sarebbero invece applicabili, in mancanza di scelta (normalmente, la legge dello Stato in cui ha sede/residenza il franchisee).

Tuttavia, il franchisor italiano non potrà esimersi dall’analizzare la legge del Paese del suo franchisee al fine di verificare se la stessa contenga delle norme, che alla luce delle norme di diritto internazionale privato vigenti nell’ordinamento di quel Paese, siano considerate come “norme di applicazione necessaria”, cioè norme il cui rispetto è ritenuto cruciale da un paese per la salvaguardia dei suoi interessi, al punto da esigerne l’applicazione qualunque sia la legge applicabile al contratto. In tal caso, pur mantenendo la scelta della legge italiana quale applicabile al contratto, occorrerà adeguare il proprio modello contrattuale alle norme di applicazione necessaria sancite dal Paese ove è situato il proprio franchisee.

Normativa italiana sul contratto di franchising

In Italia la legge n. 129 del 6 maggio 2004, contenente le norme per la disciplina dell’affiliazione commerciale c.d. “ franchising” è diretta a tutelare il franchisee soprattutto attraverso obblighi di informativa precontrattuale che consentano al futuro franchisee di valutare attentamente l’opportunità di entrare a far parte di una rete di franchising.

Le disposizioni più significative dettate dalla legge 129/2004 possono individuarsi nelle seguenti previsioni:

  • forma scritta del contratto di franchising a pena di nullità
  • necessità che il franchisor, prima di costituire una rete di affiliazione, abbia già sperimentato sul mercato la formula commerciale
  • durata non inferiore ai tre anni e comunque tale da garantire al franchisee l’ammortamento dell’investimento, ferma restando la possibilità di risolvere anticipatamente il contratto in caso di inadempimento di una delle parti.

I contratti di franchising dovranno quindi essere redatti per iscritto, ma non solo: la legge 129/2004 individua anche alcuni elementi che devono essere espressamente indicati nel contratto (art. 3, comma 4). Tra questi:

  • l’ammontare degli investimenti e delle eventuali spese di ingresso che il franchisee deve sostenere prima dell’inizio dell’attività
  • le modalità di calcolo e di pagamento delle royalties
  • il know-how fornito dal franchisor
  • le catteristiche dei servizi offerti dal franchisor in termini di assistenza tecnica e commerciale
  • le condizioni di rinnovo, risoluzione o eventuale cessione del contratto.

Dovranno inoltre essere indicati eventuali minimi di incasso da realizzare da parte del franchisee, le eventuali modalità di riconoscimento dell’apporto di know-how da parte del franchisee, nonchè l’ambito di un’eventuale esclusiva territoriale.

La legge 129/2004 prevede degli obblighi di informativa precontrattuale a carico del franchisor con lo specifico intento di tutelare il franchisee cercando di evitare che lo stesso concluda un contratto di franchising senza aver potuto valutare attentamente la convenienza dell’affare. A questo proposito, l’articolo 4 della legge 129/2004 prevede espressamente che almeno 30 giorni prima della sottoscrizione di un contratto di franchising il franchisor consegni all'affiliato una copia completa del contratto da sottoscrivere corredata dai seguenti allegati:

  • principali dati relativi al franchisor, tra cui ragione e capitale sociale e, se richiesto dall'affiliato, copia del suo bilancio degli ultimi 3 anni o dalla data di inizio della sua attività se inferiore
  • indicazione dei marchi utilizzati nel sistema, con gli estremi della relativa registrazione o del deposito, o della licenza concessa al franchisor o la documentazione comprovante l'uso concreto del marchio
  • una sintesi degli elementi caratterizzanti l'attività oggetto dell'affiliazione commerciale
  • una lista degli affilianti al momento operanti nel sistema dei punti vendita diretti dell'affiliante
  • l'indicazione della variazione anno per anno, del numero dei franchisee con relativa ubicazione negli ultimi 3 anni o dalla data di inizio attività, se inferiore
  • una sintesi degli eventuali procedimenti giudiziari o arbitrali, promossi nei confronti del franchisor che si siano conclusi negli ultimi tre anni (per i franchisor che hanno operato esclusivamente all'estero e che si apprestano ad entrare nel mercato italiano dovranno essere fornite anche le informazioni indicate con Decreto del Ministero Attività produttive 2.09.2005 n. 204).

Il legislatore non ha previsto alcun tipo di sanzione specifica in caso di inosservanza di tali obblighi di informazione, salvo prevedere, all'art. 8, la possibilità per il franchisee di chiedere, nella sola ipotesi in cui gli siano state fornite informazioni false, l'annullamento del contratto ed il risarcimento del danno.

Nelle altre ipotesi (mancata e/o incompleta informativa) si farà riferimento alle disposizioni generali in tema di responsabilità precontrattuale, con la conseguente possibilità per il franchisee di pretendere solamente il risarcimento degli eventuali danni che sia in grado di dimostrare di aver subito.

Obblighi di informativa precontrattuale all’estero

Conoscere la normativa italiana non è tuttavia sufficiente per l’operatore economico che intende strutturare la propria rete di franchising a livello internazionale. Infatti, le norme nazionali dettate a protezione del franchisee ed in particolare quelle relative alla informativa precontrattuale, potrebbero essere considerate norme di applicazione necessaria, che pertanto non possono essere derogate dalle parti. E’ dunque opportuno, conoscere la normativa in materia di franchising vigente nel Paese in cui è situato il proprio franchisee al fine di evitare che il mancato rispetto di tali norme di applicazione necessaria possa far sorgere responsabilità civili e/o penali a carico del franchisor.

Francia

Informazioni

  • Informazioni relative al franchisor (sede, oggetto sociale, struttura giuridica, capitale sociale, marchi)
  • informazioni relative allo sviluppo dell’attività negli ultimi 5 anni (amministrazione, procedimenti giudiziali, fallimenti ecc)
  • presentazione della rete distributiva
  • presentazione del contratto di franchising
  • presentazione del mercato in generale nonché a livello locale.

Termine

20 giorni prima della stipula del contratto di franchising o del pagamento di qualsiasi somma in relazione allo stesso.

In caso di mancato rispetto degli obblighi di informativa precontrattuale

ll franchisor sarà soggetto a sanzioni amministrative. Ciò potrebbe anche determinare l’invalidità del contratto nonché l’obbligo di risarcire il franchisee dei danni patiti in conseguenza del mancato rispetto degli obblighi di informativa precontrattuale.

Spagna

Informazioni

  • Informazioni relative al franchisor (sede, oggetto sociale, struttura giuridica, capitale sociale, marchi)
  • descrizione del settore commerciale in cui opera la rete di franchising
  • informazioni relative alla rete di franchising e alla sua evoluzione nei due anni precedenti
  • indicazione degli elementi essenziali del contratto, descrizione del know-how, nonché indicazione di una stima degli investimenti e dei costi di start-up
  • indicazione dell’avvenuta registrazione presso l’apposito registro dei franchisors stranieri, registrazione che la legge spagnola prevede come obbligatoria per tutti i franchisors stranieri che desiderano operare in Spagna e che deve essere fatta almeno 3 mesi prima dell’inizio dell’attività.

Termine

20 giorni prima della stipula del contratto di franchising o del pagamento di qualsiasi somma in relazione allo stesso.

In caso di mancato rispetto degli obblighi di informativa precontrattuale

Al franchisor può essere applicata una sanzione amministrativa che è anche più elevata in caso di reiterazione. Il franchisor sarà inoltre responsabile nei confronti del franchisee a titolo di responsabilità precontrattuale e dovrà risarcire quest’ultimo degli eventuali danni derivanti da tale inadempimento.

Cina

Informazioni

  • Informazioni relative al franchisor (sede, oggetto sociale, struttura giuridica, capitale sociale, riassunto dei bilanci degli ultimi 2 anni, marchi, brevetti, know-how e altri segni distintivi)
  • informazioni relative procedimenti giudiziali e arbitrali degli ultimi 5 anni
  • indicazione di eventuali condanne penali del franchisor e/o del suo legale rappresentante
  • presentazione della rete di franchising con dettagli relativi ai franchisee esistenti
  • indicazione dei costi, termini e condizioni di fornitura dei prodotti, di pagamento di qualsiasi somma in relazione al contratto di franchising
  • eventuali altre informazioni prescritte dal Ministero del Commercio del Consiglio di Stato Cinese.

Termine

30 giorni prima della stipula del contratto di franchising.

In caso di mancato rispetto degli obblighi di informativa precontrattuale

Il mancato rispetto degli obblighi di informativa precontrattuale integra una fattispecie di truffa ed il franchisor sarà soggetto a sanzioni amministrative. Il franchisee inoltre potrà risolvere il contratto di franchising.

Brasile

Informazioni

  • Informazioni relative al franchisor (sede, oggetto sociale, struttura giuridica, capitale sociale, società ad essi collegate, bilanci relativi agli ultimi 2 anni, marchi)
  • informazioni relative ai procedimenti giudiziali in corso coinvolgenti il franchisor, le società controllanti, subfranchisors, i titolari dei marchi, brevetti e diritti d’autore oggetto di eventuali licenze, e altri franchisee
  • presentazione del franchising e della rete di franchising con indicazione della lista completa dei franchisee, sub-franchisee e sub-franchisor, nonché di coloro che sono usciti dalla rete di franchising nei 12 mesi precedenti
  • presentazione del contratto di franchising e delle attività che andrà a svolgere il franchisee, dei prodotti e servizi forniti dal franchisor
  • indicazione dell’investimento iniziale necessario per le operazioni di start up.

Termine

10 giorni prima della stipula del contratto di franchising o del pagamento di qualsiasi somma in relazione allo stesso.

In caso di mancato rispetto degli obblighi di informativa precontrattuale

Il franchisee avrà diritto a chiedere la risoluzione del contratto oltre al risarcimento dei danni.

Avv. Mariaelena Giorcelli e Avv. Silvia Bortolotti

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