5 aprile 2016

Lettere d'intenti, MOU, gentlemen agreement e autorizzazioni a procedere: quali obblighi nel commercio internazionale?

di lettura

Alcune aziende sono restie a sottoscrivere dei contratti completi e dettagliati e si limitano a scambiare documenti che vengono di volta in volta definiti come lettere d'intenti (LOI), memorandum of understanding (MOU), gentlemen agreements, ecc. Ma in caso di divergenze,qual è il valore vincolante di questi documenti nel commercio internazionale? 

Lettere d'intenti, MOU, gentlemen agreement e autorizzazioni a procedere: quali obblighi nel commercio internazionale?

Programmi futuri e accordi vincolanti

La Letter of Intent e il Memorandum of Understanding dovrebbero essere solo documenti precontrattuali e generalmente si riferiscono a un contratto futuro di cui descrivono obiettivi e caratteristiche, rinviando e condizionando espressamente l'eventuale sottoscrizione al raggiungimento di un accordo su ulteriori dettagli o all'approvazione da parte del management. 
In alcuni casi le aziende utilizzano le lettere d'intenti nella convinzione di non esserne vincolate. Tuttavia, nonostante il documento sia definito letter of intent, spesso contiene tutti gli obblighi che rendono completo un contratto. 
Lo stesso si può dire dei documenti denominati come Memorandum of Understanding.  

In tali casi, quindi, il contenuto vincolante prevarrà sul titolo del documento che sarà considerato un contratto a tutti gli effetti.
Sarà perciò necessario valutare con attenzione la portata di eventuali "lettere di intenti" quando, a seguito della loro sottoscrizione, un'azienda deve fare affidamento sugli impegni in essa delineati, in quanto il rischio che non si giunga alla redazione di un valido contratto è concreto.

D'altra parte anche il rischio di aver dato vita a un accordo vincolante, pur credendo di avere sottoscritto un documento di programma, deve essere considerato e opportunamente evitato.

Responsabilità e dovere di buona fede

Quali responsabilità derivano dal rifiuto di sottoscrivere un contratto quando era stata sottoscritta una lettera di intenti nel corso di una trattativa? 

Premesso che alcune lettere di intenti, benché programmatiche, contengono disposizioni vincolanti relative alla conduzione della trattativa (es. accordi di riservatezza, obblighi di non condurre trattative parallele), nella maggior parte dei casi esse prevedono che, qualora un contratto non sia concluso, non vi sia alcuna responsabilità per le parti. Ciò non esime però dal dovere di buona fede nella negoziazione.  Tale obbligo è soggetto all'interpretazione dei tribunali e può variare da Paese a Paese.
Nel nostro sistema l’obbligo di buona fede comporta un dovere di condurre la trattativa con serietà. Tale dovere è violato qualora, raggiunto l’accordo sugli elementi contrattuali in discussione, una parte rifiuti immotivatamente di sottoscrivere il contratto.

Le autorizzazioni a iniziare la produzione

A questo tema è strettamente legato il caso in cui il committente, in attesa di formalizzare un acquisto, autorizzi il fornitore a procedere con la fabbricazione.
Il fornitore, nel timore di perdere l'affare, inizia quindi le lavorazioni in assenza di un contratto. La mancanza di previsioni su come si regoli l'ipotesi in cui il committente non completi l'ordine crea notevole apprensione ed è molto diffusa. 
Qualora non si pervenga poi al perfezionamento dell'ordine sorgeranno incertezze sulle responsabilità del contraente che rifiuti di dar seguito all'accordo. In sede di un eventuale giudizio rileveranno quindi le minute, i verbali di riunione e la corrispondenza intercorsa tra le parti. 

Il giudice valuterà il rispetto dell'obbligo di buona fede nella trattativa. 
La tutela dell’affidamento della parte che abbia prestato fede al contraente che aveva dato l'autorizzazione a procedere potrà influenzare la sentenza. 
Tuttavia in genere l'accertamento della violazione darebbe origine solo a una responsabilità precontrattuale, limitando il risarcimento al solo danno emergente, cioè ai costi sostenuti per la conduzione della trattativa, senza considerare quindi il mancato guadagno.
Se però, al di là delle lettere d’intenti, la corrispondenza tra le parti ha dato luogo all'affidamento del fornitore a causa del suo contenuto, non è da escludere che sia riconosciuto un vincolo contrattuale che comporta maggiori indennizzi in caso di inadempimento.
Sarebbe pertanto necessario che le autorizzazioni a procedere regolino comunque queste ipotesi, prevedendo il rimborso dei costi sostenuti dal fornitore sino all'interruzione delle trattative e, nei casi più equi, un fee di margine minimo.

Parola di gentleman 

Un discorso a parte merita la definizione dei gentlemen agreements, che in genere non dovrebbero essere costituiti da un documento scritto.
Sono, infatti, garanzie verbali che comportano un impegno sulla parola e l'eventuale sanzione consiste solo nella perdita della credibilità del soggetto che si era impegnato. Tali promesse pertanto non sono vincolanti e generalmente vi si fa ricorso in ambienti ristretti in cui il mancato mantenimento della parola data diviene noto facilmente ai membri di una comunità ristretta (si pensi alle borse di talune materie prime). Tuttavia, se, pur con tale titolo, degli accordi sono messi per scritto, difficilmente si potrà sostenerne la loro non obbligatorietà invocando che si tratta di gentlmen agreements. 
D’altra parte, non si può nemmeno escludere che, in casi estremi, un accordo verbale provato da testimonianza e da altri elementi che lo supportino, dia luogo comunque alla prova di un contratto, per quanto l’ipotesi si debba considerare remota, data la scarsa importanza accordata dal diritto alla testimonianza in materia di obbligazioni commerciali.

Conclusioni

In conclusione, quindi, non esistono accordi che possano considerarsi mezzi contratti o che siano meno vincolanti di un contratto. Lettere di intenti e memorandum of understanding non dovrebbero essere utilizzati nella convinzione che impegnino meno. Essi dovrebbero quindi mantenere il loro ruolo di documenti programmatici in cui possono essere anche contenute clausole di un contratto futuro ed eventuale. Il ruolo del documento contrattuale è quello di eliminare le incertezze, per cui si sconsiglia di fare ricorso a pratiche che possano creare ambiguità e, di conseguenza, maggiore aleatorietà per entrambe le parti.

Avv. Vartui Kurkdjian

Contrattualistica
Ordinanza Cassazione 11346/2023: clausole Ex Works determinanti per la giurisdizione
18 settembre 2023 Ordinanza Cassazione 11346/2023: clausole Ex Works determinanti per la giurisdizione
La sentenza pubblicata il 2 maggio 2023 afferma che la scelta di un termine di resa Incoterms® che preveda la consegna dei beni in Italia (ad esempio EXW), ove accettata dall’acquirente, è determinante per radicare la giurisdizione davanti al giudice italiano.
Emirati Arabi Uniti: nuova legge sulle agenzie commerciali
13 settembre 2023 Emirati Arabi Uniti: nuova legge sulle agenzie commerciali
La Legge Federale n. 23 del 2022 sulle agenzie commerciali - che introduce importanti cambiamenti al regime delle agenzie commerciali degli Emirati Arabi Uniti - è entrata in vigore il 15 giugno 2023.
Sanzioni contro la Russia: suggerimenti contrattuali
21 luglio 2023 Sanzioni contro la Russia: suggerimenti contrattuali
Come gestire il rapporto contrattuale dal punto di vista dell’esportatore italiano a fronte del continuo inasprimento delle misure restrittive e delle sanzioni contro la Russia?
L’Italia attua la direttiva Omnibus: D.Lgs n. 26 del 7 marzo 2023
13 giugno 2023 L’Italia attua la direttiva Omnibus: D.Lgs n. 26 del 7 marzo 2023
Il 18 marzo 2023 è stato pubblicato in Gazzetta il D.lgs n. 26 del 7 marzo 2023 che dà attuazione alla direttiva UE Omnibus volta a migliorare e modernizzare le norme a tutela dei consumatori.
Sentenza Corte di giustizia europea 13 ottobre 2022: subagente e indennità fine rapporto
13 giugno 2023 Sentenza Corte di giustizia europea 13 ottobre 2022: subagente e indennità fine rapporto
Nel procedimento C-593/21, NY c. Herios Sarl la Corte di giustizia europea ha deciso in merito al diritto di un subagente di ricevere l'indennità di fine rapporto dal suo preponente.
Novità in arrivo per trasformazioni, fusioni e scissioni transfrontaliere
15 maggio 2023 Novità in arrivo per trasformazioni, fusioni e scissioni transfrontaliere
Con il Decreto Legislativo 2 marzo 2023 n.19, il legislatore italiano ha dato attuazione alla Direttiva UE 2019/2121 che modifica la Direttiva UE 2017/1132 per quanto riguarda le trasformazioni, le fusioni e le scissioni transfrontaliere.
Vendite Italia-Germania di prodotti tessili: tre criticità
11 aprile 2023 Vendite Italia-Germania di prodotti tessili: tre criticità
Le esportazioni delle imprese tessili italiane in Germania spesso sottendono contratti di vendita conclusi con imprese acquirenti con sede in quel Paese. Purtroppo, in alcuni casi, sorgono controversie che vengono sottoposte al giudice.
Franchising internazionale immateriale: strategia digitale per le partnership commerciali
13 marzo 2023 Franchising internazionale immateriale: strategia digitale per le partnership commerciali
Progettare il piano di internazionalizzazione dell’insegna significa innanzitutto rendere performante il modello di business non solo per la singola unità di vendita, ma forse ancora di più, per il partner commerciale che avrà la responsabilità di avviarne alcune e/o di sviluppare il nuovo mercato.
Giurisprudenza inglese in tema liquidated damages: questioni ricorrenti e nuove criticità
24 febbraio 2023 Giurisprudenza inglese in tema liquidated damages: questioni ricorrenti e nuove criticità
Il tema dei liquidated damages nei contratti internazionali continua a essere oggetto di accesi contenziosi e decisioni rilevanti rese dalle corti inglesi e in altri sistemi di common law.
Supply chain e obblighi di due diligence: nuova proposta di direttiva in materia di sostenibilità
4 novembre 2022 Supply chain e obblighi di due diligence: nuova proposta di direttiva in materia di sostenibilità
Il 23 febbraio 2022 è stata pubblicata la proposta di Direttiva UE relativa al dovere di diligenza delle imprese in materia di sostenibilità.