Risoluzione delle controversie commerciali internazionali: come fare affari in sicurezza

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Spesso nei contratti commerciali si tralascia ogni previsione sulla risoluzione delle controversie per non indisporre la controparte. Talvolta invece si procede utilizzando sempre lo stesso modello di contratto per cui la clausola è inserita automaticamente, senza procedere a una valutazione che tenga conto delle specificità del Paese e della situazione in cui di volta in volta si muovono le parti.

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Che fare dunque se poi la controparte non paga, non consegna la merce o accampa diritti che nel nostro sistema normalmente non sono conosciuti? Sarà quello il momento in cui vedere se il nostro contratto ci tutela o meno.

Diritto applicabile e risoluzione delle controversie rientrano tra i punti più critici di ogni relazione d'affari e devono essere oggetto di un’attenta valutazione in fase di redazione dell'accordo.

Disciplina delle risoluzioni delle controversie: principali errori

Esaminiamo quindi i principali errori che si commettono nel disciplinare la risoluzione delle controversie.

Mancata verifica della possibilità di riconoscimento delle sentenze nei Paesi di entrambi i contraenti

E’ questo il caso dell'assenza di un trattato o una convenzione che impegni l'Italia e Paese di controparte.
In questa situazione, se il Paese non è uno stato membro dell'UE, in cui il regolamento 1215 del 2012 permette il riconoscimento, si corre il rischio di vanificare il procedimento in tribunale. La verifica deve quindi essere fatta in fase di formazione del contratto.

Scelta sistematica del tribunale italiano

In questo caso il principale deterrente è costituito dalla tempistica del tribunale italiano: ad esempio, in caso sia accolta un'opposizione a un decreto ingiuntivo dovremo attendere diversi anni prima di arrivare a una sentenza definitiva.

Accettazione di un tribunale straniero in genere previsto nella proposta della controparte

Questa scelta normalmente implica, se inizia una causa, problemi di traduzioni, viaggi per udienze e testimonianze, a volte rinviate all'ultimo minuto, comunicazione non sempre facile con gli avvocati locali. In molti casi ciò può comportare problemi soprattutto di garanzia di imparzialità del giudice straniero. La scelta comunque non deve essere sistematicamente respinta in quanto, in base al tipo di contratto, potrebbe esserci un obbligo di assoggettare inderogabilmente le controversie al tribunale di quel Paese e sarebbe consigliabile informarsi per tempo su questi particolari.

In alcuni casi, inoltre, i tribunali stranieri applicano prassi che non sono normate dalle leggi locali, per cui la scelta del tribunale può comportare maggiori o minori oneri, soprattutto nei contratti di agenzia e distribuzione. Un esempio per tutti è costituito dalla prassi francese di concedere all'agente di commercio un'indennità di clientela pari a due anni di provvigioni medie, quindi ben più di quanto previsto dalla direttiva comunitaria sulla materia. Anche i contratti di distribuzione possono comportare differenti soluzioni alla domanda di indennità di clientela in base al tribunale adito.
In altre situazioni la stessa scelta di un tribunale straniero può essere vantaggiosa.
Per ogni buon conto verifica e valutazione dovrebbero essere fatte da un esperto di volta in volta.

Scelta di un tribunale di un Paese che non ha alcun collegamento con le parti o con il contratto

In questo caso, salvo se vi siano norme che lo consentono (es. regolamento 1215 del 2012 nella sola UE e Convenzione di Lugano), il tribunale potrebbe rigettare la domanda, addebitando le spese a chi l'ha presentata.

Come scegliere l'arbitrato senza fare errori

Anche le previsioni con cui le parti concordano di ricorrere all'arbitrato commerciale in caso di liti possono comportare problemi se non sono state redatte correttamente.  Ecco i principali errori da evitare:

Scrivere clausole generiche

Esempio: "le controversie che dovessero sorgere dal presente contratto saranno risolte con l'arbitrato".
La mancata indicazione di una camera arbitrale come autorità che amministra il procedimento potrebbe comportare problemi organizzativi per le parti. Sebbene questa mancata scelta non costituisca in generale un errore impediente (salvo quanto al punto successivo), in quanto la legge prevede le modalità per gestire il procedimento anche in modo autonomo, essa toglie alle parti la possibilità di fruire dei servizi e delle soluzioni procedurali, che spesso sono ottenibili con la scelta dell'arbitrato amministrato da un’istituzione a ciò preposta e che spesso aiuta a ridurre i costi.

Non indicare la sede dell'arbitrato

Ciò può avere serie conseguenze soprattutto se manca anche il riferimento al regolamento di una camera arbitrale, che talvolta supplisce a questa lacuna. In alcuni Paesi una situazione di questo tipo potrebbe comportare la nullità della clausola stessa.

Non indicare correttamente il nome della camera arbitrale prescelta

A parte gli errori ortografici facilmente riconoscibili, ciò potrebbe comportare un rifiuto della camera arbitrale adita di procedere ad amministrare il caso, in quanto non si riconosce nella definizione della clausola contrattuale redatta dalle parti.

Prevedere la sede dell'arbitrato in un paese che limita i poteri degli arbitri.

Per i contratti che possono comportare la necessità di richiedere misure provvisorie (es. contratti di costruzione), potrebbe essere necessario che un arbitro disponga del potere di prendere provvedimenti che in molti Paesi, tra cui l'Italia, sono riservati solo all'autorità giudiziaria. In alcuni Paesi, inoltre, l'autorità giudiziaria, una volta adita per ordinare una misura provvisoria, potrebbe finire con l'impadronirsi del procedimento sottraendolo definitivamente alla competenza degli arbitri. È pertanto necessario verificare in anticipo anche questi aspetti.

Non scrivere clausole ambigue che attribuiscono all'arbitro ruoli diversi da quelli di un giudice

In particolare, le definizioni "amichevole compositore", "arbitratore" e simili potrebbero comportare che il procedimento porti a una decisione a cui non è riconosciuto dalla legge il valore di sentenza definitiva. Ciò comporta che il lodo così ottenuto non sarà eseguibile negli oltre 150 Paesi firmatari della Convenzione di New York e sarà comunque attaccabile in quanto non parificato a sentenza definitiva.

Questi importanti accorgimenti ci eviteranno quindi di discutere sulle modalità di risoluzione dei litigi, una volta sorta la controversia, e ci potranno permettere di condurre un eventuale procedimento di buona qualità, minimizzandone il costo, i tempi e lo stress.


Avv. Vartui Kurkdjian

 

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