Quando l’agente e il commissionario sono stabile organizzazione

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Le imprese italiane che strutturano la propria rete di distribuzione nei mercati esteri avvalendosi di agenti o di commissionari, a volte trascurano il fatto che tali figure prestano il fianco ad accertamenti fiscali a seguito dei quali le Autorità estere riqualificano l’agente o il commissionario come “stabile organizzazione personale”.

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Analizziamo come e quando l’attività svolta dal commissionario/agente per conto di un soggetto italiano possa rappresentare, ai sensi dell’art. 5 del Modello OECD di convenzione contro la doppia imposizione, una stabile organizzazione del committente nel paese del commissionario/agente, ed ivi essere soggetta a tassazione.

Stabile organizzazione personale nel modello OCSE

Secondo quanto stabilito dal Commentario OCSE, è ravvisabile una stabile organizzazione personale nell’ipotesi in cui un agente non indipendente (persona fisica o giuridica) agisca in nome e per conto dell’impresa non residente, esercitando abitualmente il potere di concludere contratti in nome della stessa, a meno che tale potere non sia limitato alle ccdd. attività ausiliarie.

Inoltre, è bene sottolineare come non costituisce automaticamente una stabile organizzazione il solo fatto che l’impresa non residente eserciti nel territorio dello Stato la propria attività per mezzo di un mediatore, di un commissionario generale, o di ogni altro intermediario, purchè questo goda di uno status indipendente ed a condizione che dette persone agiscano nell’ambito della loro ordinaria attività.

Sintetizzando, si può pertanto tranquillamente affermare che tutte le volte in cui un agente dipendente sia dotato di poteri di rappresentanza, e i contratti da lui conclusi siano vincolanti per il soggetto preponente, si sarebbe in presenza di una stabile organizzazione cd. personale.  

Indicatori di “dipendenza”

Al di là dei poteri di rappresentanza, il paragrafo 37 del Commentario OCSE 2010 chiarisce che una persona non costituisce stabile organizzazione dell’impresa per conto della quale svolge la sua attività soltanto se si verificano congiuntamente le seguenti due condizioni:

  • essa è indipendente dall’impresa sia dal punto di vista giuridico che economico, e
  • agisce nell’ambito della propria ordinaria attività.

Alcuni degli indicatori di “indipendenza giuridica” descritti nel Commentario sono l’assenza di un potere di direzione e controllo da parte dell’impresa verso l’agente, mentre “l’indipendenza economica” presuppone che anche sull’agente gravi il rischio imprenditoriale. Oltre che giuridicamente ed economicamente indipendente, è necessario inoltre che l’intermediario operi nel “corso ordinario dei propri affari”.

Potere di concludere contratti

L’ulteriore e indispensabile requisito affinché si configuri una stabile organizzazione personale è rappresentato dall’effettivo esercizio abituale da parte dell’agente, per conto dell’impresa estera, del potere di concludere contratti in nome della medesima.

Sulla scorta delle indicazioni fornite dal Commentario OCSE, la frase “potere di concludere contratti a nome dell’impresa” dovrebbe essere interpretata in maniera piuttosto ampia, così da ricomprendere tutte le ipotesi in cui l’agente concluda contratti vincolanti per l’impresa, anche se essi non sono formalizzati a nome dell’impresa. Si vuole, in sostanza, evitare che si possa eludere la disposizione demandando all’agente la negoziazione di tutti gli elementi del contratto escluso l’ultimo, ossia la firma.

In proposito il Commentario precisa che: «una persona che ha potere di negoziare tutti gli elementi e  dettagli di un contratto in un certo modo vincolante per l’impresa può considerarsi che eserciti questo potere «in tale Stato», anche se il contratto è firmato da un’altra persona nello Stato in cui è situata l’impresa e anche se l’agente non ha formalmente potere di rappresentanza».

Quando il commissionario agisce come stabile organizzazione

Attraverso la stipula di un contratto di commissione, come disciplinati negli ordinamenti di civil law, il commissionario opera in nome proprio, ma per conto della società estera, occupandosi della commercializzazione e distribuzione dei prodotti, ricavandone una provvigione sui beni venduti.

Affinché il commissionario non configuri una stabile organizzazione è necessario che l’attività sia svolta in nome proprio, che in capo allo stesso vi sia un’autonomia economica ed operativa e che non abbia il potere di vincolare il soggetto estero nei confronti dei clienti acquirenti.

Diventa pertanto rilevante la tipologia di mandato che l’impresa italiana conferisce al commissionario, ponendo particolare attenzione sui seguenti aspetti:

  • è necessario non attribuire al commissionario alcun potere capace di vincolare il committente verso i clienti acquirenti; così, ad esempio nel caso in cui si dovesse prevedere contrattualmente che sia la società italiana a fornire direttamente i beni ai clienti sulla base dell’ordine trasmesso dal commissionario, è consigliabile stabilire che il cliente, in caso di difformità o di difetti del prodotto, non abbia alcun potere di agire nei confronti della società committente, ma soltanto nei confronti del commissionario
  • è bene prevedere che il commissionario sia tenuto a mantenere a sue spese l’organizzazione di vendita lucrando provvigioni sui beni venduti, assumendo in tal modo il rischio d’impresa; un importante indizio di indipendenza economica del commissionario è rappresentato dal fatto che ottenga dal mandante/committente un prezzo congruo per remunerare, non solo i costi sostenuti per rendere il servizio, ma anche il rischio imprenditoriale esistente.

Quando l’agente agisce come stabile organizzazione

Anche in questo caso deve essere prestata particolare attenzione nella formulazione dei contratti di agenzia, nei quali, soprattutto, non sia previsto l’attribuzione all’agente di poteri di rappresentanza capaci di vincolare il soggetto proponente.

Così, ad esempio, si ritiene non sussistere una stabile organizzazione cd. personale nel caso in cui sia possibile ravvisare in capo all’agente una  autonoma entità imprenditoriale, dotata di una propria struttura commerciale, che sopporta i rischi di impresa della vendita di prodotti in base ad un mandato senza rappresentanza.

Inoltre, come precedentemente evidenziato, è bene ricordare che, pur in presenza di un contratto di mandato senza rappresentanza, un agente può essere considerato di fatto titolare del potere di vincolare l’impresa estera quando, pur non concludendo formalmente i contratti ma inviandoli alla proponente, quest’ultima approva le clausole predisposte in sede di trattativa dall’agente in maniera sistematica e senza eccezioni o modifiche di sorta.

Per quanto riguarda il test di indipendenza economica, un elemento che assume rilievo in tal senso è il numero di preponenti che l’agente rappresenta. La circostanza che l’agente svolga la propria attività interamente o, per lo più, a favore di un unico preponente, durante tutto il periodo in cui esercita la propria attività o per un significativo periodo di tempo, potrebbe costituire un indizio di dipendenza economica.

Natale Galimi

 

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