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Come tutelarsi nella redazione di un contratto internazionale

Come tutelarsi nella redazione di un contratto internazionale

L’esigenza sempre più concreta di operare anche al di fuori dei confini nazionali costringe le aziende a intraprendere strategie commerciali internazionali e a stipulare accordi con partners stranieri. Scopri nell’articolo gli elementi necessari per tutelarsi nella redazione di un contratto internazionale.

Legge applicabile

Attraverso la sottoscrizione di un contratto, le parti danno vita ad un rapporto giuridico. 

Quando le parti hanno diversa nazionalità, quale sarà la normativa destinata a disciplinarlo? 

Come sappiamo, ciascun paese è dotato di proprie leggi, che spesso differiscono tra di loro anche in maniera sensibile. La scelta della legge chiamata a disciplinare il contratto appare, dunque, estremamente importante, soprattutto in caso di insorgenza di una controversia. Si tratta, tuttavia, di un aspetto che viene spesso trascurato dalle parti (specialmente, quelle italiane) in sede di negoziazione. Altre volte, invece, tale scelta viene effettuata unicamente nell’interesse della parte dotata del maggiore potere contrattuale.    

Lo scopo della presenza nei contratti internazionali di una clausola sulla “legge applicabile” è quello di evitare, per quanto possibile, situazioni di incertezza, consentendo ai contraenti di definire in maniera puntuale i rispettivi obblighi contrattuali.

In caso di controversia, la sua mancata previsione comporterà ulteriori difficoltà per le parti, sia in termini di costi che di tempo, poiché sarà necessario stabilire quale disciplina debba trovare applicazione al caso di specie.

Ma quali sono gli elementi in presenza dei quali è opportuno predisporre tali clausole? Quali sono gli aspetti che conferiscono il carattere di internazionalità al rapporto?

  1. Innanzitutto, quando le parti non risultano domiciliate nello stesso paese; oppure
  2. Nel caso in cui il patrimonio di ciascun contraente (o gran parte di esso) si trova nel paese in cui risiede; oppure
  3. Qualora la transazione commerciale oggetto del contratto sia sottoposta alla normativa di un paese diverso; oppure
  4. Quando la prestazione oggetto del contratto, o parte di essa, deve essere eseguita in un paese diverso da quello in cui una od entrambe le parti risiedono.  

Ogniqualvolta ci troviamo in presenza di uno o più degli elementi indicati qui sopra, è opportuno che i contraenti stabiliscano, in maniera espressa, l’ordinamento giuridico al quale intendono sottoporre la disciplina del proprio contratto. 

Quali sono le opzioni a disposizione delle parti contraenti? Quali valutazioni occorre effettuare per decidere se optare per la legge vigente in uno Stato piuttosto che in un altro? 

Di regola, è buona prassi dare la preferenza a un ordinamento, che:

  1. viene ritenuto dalla comunità internazionale in grado di garantire i principi di correttezza contrattuale e di certezza del diritto;
  2. viene comunemente utilizzato quale legge applicabile nella maggior parte dei contratti commerciali internazionali e in particolare in quelli del settore di riferimento;
  3. consente in caso di controversia di poter contare su un numero adeguato di professionisti esperti in materia di diritto commerciale.

La legge vigente nello Stato di New York e’, ad esempio, una di quelle maggiormente utilizzate nei rapporti commerciali internazionali. Una delle ragioni è dovuta all’esistenza di un’esauriente casistica in materia di diritto commerciale, sviluppatasi nel corso degli anni, che consente alle parti di prevedere, con ragionevole certezza, gli esiti delle loro eventuali future controversie contrattuali. Preliminare a tale scelta, si pone la decisione se optare per un sistema di common law (a cui appartiene, ad esempio, New York) oppure di civil law (Italia, Francia, Germania). Esistono, infatti, delle differenze nel modo in cui vengono disciplinati, tra gli altri, i diritti e gli obblighi dei contraenti nei due ordinamenti.

Vale la pena sottolineare come, in presenza di alcune circostanze particolari, possa risultare ragionevole decidere di sottoporre lo stesso contratto alla disciplina prevista da ordinamenti diversi. Ad esempio, a seguito di compromesso in fase di negoziazione, le parti possono stabilire che, in caso di controversia, la competenza a pronunciarsi venga decisa attraverso l’applicazione delle norme appartenenti ad uno specifico ordinamento e sottoporre il resto del contratto alla legge di un diverso ordinamento. In linea di principio, tuttavia, è buona prassi prevedere l’applicazione di un unico ordinamento che disciplini tutti gli aspetti del contratto. 

La scelta espressa dalle parti per l’applicazione di una determinata legge al proprio contratto è di regola accolta dai tribunali ordinari e da quelli arbitrali. Pertanto, in caso di contratto di vendita tra un’azienda giapponese ed una francese, che preveda l’applicazione al contratto della legge dello stato di New York,  sarà quest’ultima, per quanto possibile, ad essere applicata dall’autorità giudiziaria chiamata a pronunciarsi in caso di controversia.

In assenza di una scelta operata in tal senso dalle parti, la legge applicabile al contratto sarà, invece, stabilita avendo riguardo alle norme, che disciplinano i conflitti di legge. Si tratta, tuttavia, di una decisione complessa, che comporta, quasi sempre, dei costi onerosi a carico delle parti.

Nell’ambito della comunità europea i principi utilizzati dai tribunali statali in materia di conflitti di legge prevedono, in particolare, che il giudice si adoperi per interpretare la volontà delle parti, desumendola dalle disposizioni contenute nel contratto e dalle circostanze del caso concreto. In caso ciò non sia possibile, la legge applicabile sarà quella dello Stato con cui il contratto presenta il collegamento più stretto. 

Foro competente

Nel contesto del commercio internazionale avviene con una certa frequenza che le parti di un contratto possano prima o poi trovarsi in disaccordo in merito all’esecuzione delle rispettive prestazioni e siano, quindi, costrette a ricorrere alle vie legali. 

In assenza di un’espressa disposizione contenuta nel contratto, esiste il rischio concreto di una lunga e costosa battaglia giudiziaria preliminare, volta a stabilire chi sia competente a pronunciarsi sul caso: se i tribunali del paese in cui risiede il contraente A oppure quelli dove risiede il contraente B. 

Esiste anche il rischio ulteriore che le parti si rivolgano contemporaneamente ai tribunali dei rispettivi paesi di residenza e si possa assistere a pronunce parallele e tra di loro contrastanti. 

Appare allora del tutto evidente la necessità di prevedere una clausola espressa all’interno del contratto che stabilisca in anticipo chi sarà competente a pronunciarsi in presenza di una qualunque controversia, che possa insorgere tra le parti in relazione al contratto. Tale clausola può prevedere o meno l’elezione di un foro esclusivo. 

Di regola, nonostante le numerose interpretazioni fornite dai diversi ordinamenti giuridici, con l’espressione “foro esclusivo” le parti intendono attribuire ad una specifica autorità giudiziaria la competenza a pronunciarsi sulla controversia in oggetto. In assenza della previsione di un foro esclusivo, la competenza continua ad essere attribuita all’autorità’ giudiziaria espressamente indicata dalle parti nel contratto, ma queste hanno altresì la facoltà di rivolgersi ad altra autorità giudiziaria, qualora lo ritengano opportuno.   

Generalmente la scelta della legge applicabile al contratto coincide con quella del foro competente, nel senso che le parti tendono ad individuare un unico Stato, sia per disciplinare il contenuto del proprio contratto che per risolvere eventuali controversie. Nella maggior parte dei casi, tale scelta ricade sullo Stato, in cui risiede uno dei due contraenti, con ovvie implicazioni negative per l’altra parte, costretta così a fare i conti con un sistema giudiziario ed una lingua con cui non ha alcuna familiarità. 

Arbitrato  

Da questo punto di vista, il ricorso ad un arbitrato potrebbe rivelarsi la scelta più appropriata, consentendo alle parti di stabilire la sede dell’arbitrato in un paese terzo e “neutrale”.

Le parti avranno la facoltà di decidere, in via preventiva, la procedura applicabile al procedimento arbitrale, così come la legge applicabile al merito della controversia, la lingua nella quale il procedimento dovrà svolgersi, il numero degli arbitri chiamati a pronunciarsi sulla questione oggetto della controversia e le specifiche qualifiche professionali richieste per la loro nomina (ad esempio, che si tratti di arbitri con una comprovata esperienza in materia di diritto commerciale vigente nello Stato di New York). 

Ulteriori vantaggi comprendono una maggiore celerità e segretezza del procedimento e, soprattutto, la possibilità per la parte che prevale di ottenere l’automatico riconoscimento ed esecuzione della sentenza arbitrale nel paese della controparte, a condizione che quest’ultima risieda in uno degli Stati firmatari della Convenzione di New York del 1958, ad oggi sottoscritta da oltre 150 paesi nel mondo.

Per completezza di informazione, occorre sottolineare che la stessa agevolazione e’ prevista anche per le decisioni emesse da un tribunale di uno Stato membro dell’Unione Europea, le cui sentenze  sono riconosciute automaticamente anche negli altri Stati membri, senza che sia necessaria l’instaurazione di alcun procedimento ad hoc, come stabilito ai sensi del Regolamento CE n. 44/2001.

Discorso diverso va fatto, invece, per le sentenze emesse dai tribunali dei paesi extra-europei, il cui riconoscimento e conseguente esecuzione possono risultare decisamente meno agevoli. 

Onde evitare possibili contestazioni sulla sua validità ed operatività è indispensabile che la clausola, attraverso la quale viene espressa la volontà delle parti di devolvere la risoluzione della propria controversia ad un arbitrato, sia predisposta in maniera chiara ed univoca. Altrettanto importante per le parti contraenti e’ la preventiva verifica che i paesi di reciproca residenza rientrino nella lista degli Stati firmatari della Convenzione di New York o abbiano sottoscritto un accordo sul riconoscimento ed esecuzione delle sentenze straniere.   

La lingua del contratto

Nel commercio internazionale l’inglese e’ la lingua franca. Viene pertanto comunemente utilizzata dalla controparti per stipulare i propri contratti, anche quando nessuna di esse appartiene ad un paese di lingua inglese. 

Risulta, infatti, più semplice per le aziende che operano a livello internazionale gestire la contrattualistica in un’unica lingua, invece, di trovarsi costrette a confrontarsi con una miriade di lingue diverse. Non sempre, tuttavia, questa soluzione si rivela la più vantaggiosa, soprattutto, in quei casi in cui la controparte e/o i loro legali non hanno una conoscenza adeguata della lingua inglese. 

In Cina, ad esempio, alcuni tribunali si sono pronunciati in favore della nullità di un contratto, non stipulato in lingua cinese, semplicemente, in quanto la controparte cinese non ne aveva compreso il contenuto. Nel 2013, un tribunale indonesiano ha stabilito che tutti i contratti stipulati dopo il 9 luglio 2009 con controparti indonesiane, non in lingua indonesiana, debbono ritenersi nulli, ai sensi della normativa entrata in vigore nel 2009.

Nel caso l’utilizzo della sola lingua inglese rappresenti un problema, esiste sempre la possibilità di redigere il contratto in due lingue. Occorre, tuttavia, sottolineare come tale scelta, oltre ad allungare i tempi ed aumentare i costi, possa anche comportare il rischio che la traduzione risulti, intenzionalmente, lacunosa, così da offrire alla controparte l’opportunità’ di impugnare il contratto qualora insoddisfatta di esso.  

Terminologia 

Occorre prestare particolare attenzione nell’utilizzo di alcuni termini, che possono risultare ambigui o fonte di confusione tra le parti. Ad esempio, il termine “warranty” può avere un significato diverso secondo il diritto americano rispetto al diritto vigente, invece, in Repubblica Ceca. 

In tali circostanze, la legge applicabile al contratto dovrebbe venire in soccorso e chiarire quale sia il significato da attribuire al termine oggetto di controversia. 

Ciò nonostante, al fine di evitare situazioni di incertezza, potrebbe risultare utile, nel caso di contratti sottoposti alla legge di un paese i cui tribunali non si pronunciano in lingua inglese, provvedere ad indicare tra parentesi la traduzione nella lingua in oggetto di tutti i termini essenziali del contratto. Un’alternativa potrebbe consistere nel cercare di sostituire i termini particolarmente problematici con una formulazione più semplice e comprensibile ad entrambe le parti. A questo proposito, le clausole contrattuali, che tendono a limitare la responsabilità delle parti possono rivelarsi complesse. Il concetto di “consequential damages”, ad esempio, e’ spesso causa di confusione tra i legali di formazione anglosassone. Tale confusione potrebbe addirittura aumentare qualora il contratto tentasse di fornire una spiegazione della nozione di “consequential damages” ai sensi della legge applicabile al contratto. In tali circostanze, sarebbe buona prassi valutare alternative più semplici, quali, ad esempio, la previsione di un tetto massimo in merito alla liquidazione dei danni.

Spese legali

Come sappiamo in Italia vige il principio della soccombenza, stabilito all’art. 91 del codice di procedura civile, secondo cui il giudice, con la sentenza che chiude il processo, condanna la parte soccombente al rimborso delle spese a favore dell’altra parte e ne liquida l’ammontare insieme agli onorari della difesa. Esistono, tuttavia, alcuni ordinamenti stranieri in cui non e’ previsto il principio della soccombenza e nei quali, pertanto, ciascuna parte e’ chiamata a sostenere le proprie spese processuali. Ad esempio, negli Stati Uniti le parti, in caso di controversia, sono tenute a coprire i costi del giudizio e delle spese legali, salvo il caso in cui non abbiano, espressamente, stabilito nel contratto che tali spese siano interamente a carico della parte soccombente. 

Clausole vessatorie      

In Italia, vige il principio della libertà di contenuto del contratto, ai sensi del quale le parti sono libere di determinare il contenuto del proprio contratto, come ritengono più opportuno. Questa libertà incontra, tuttavia, dei limiti ben precisi stabiliti dall’ordinamento: in particolare, le parti non possono prevedere la realizzazione di prestazioni contrarie all’ordine pubblico, al buon costume, o alle norme imperative. Inoltre, qualora il contratto sia stato predisposto da una sola parte e l’altra si sia limitata a sottoscriverlo, senza aver partecipato in alcun modo alla sua negoziazione, la legge prevede un’ulteriore forma di tutela  a favore di quest’ultima.

In presenza di condizioni che “stabiliscono, a favore di colui che le ha predisposte, limitazioni di responsabilità, facoltà di recedere dal contratto o di sospenderne l’esecuzione, ovvero sanciscono a carico dell’altro contraente decadenze, limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni, restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti coi terzi, tacita proroga o rinnovazione del contratto, clausole compromissorie o deroghe alla competenza dell’autorità giudiziaria” il codice civile, all’articolo 1341 II comma, prevede l’obbligo della espressa approvazione per iscritto, ai fini della loro validità. 

E’ prassi consolidata, in presenza di tali clausole, tra cui, ad esempio, quelle sul foro competente e sulla legge applicabile, che le parti procedano alla loro approvazione attraverso la doppia sottoscrizione. 

In particolare, la doppia sottoscrizione ha lo scopo di consentire al contraente, che si limita alla semplice sottoscrizione del contratto o delle condizioni generali di vendita, di prendere visione non solo del contenuto complessivo del contratto, ma anche e soprattutto delle clausole onerose in esso contenute.                            

Questa previsione non sembra, tuttavia, essere applicabile anche ai contratti internazionali, contratti sottoscritti da soggetti domiciliati in paesi diversi. La ragione risiede nel fatto che le disposizioni che disciplinano tali contratti stabiliscono il principio secondo cui un contratto, concluso tra soggetti residenti in paesi diversi,” e’ valido quanto alla forma se soddisfa i requisiti di forma della legge che ne regola la sostanza oppure della legge di uno di questi paesi”. 

Da ciò si dovrebbe desumere la conseguenza che qualora la legge estera preveda requisiti di forma meno rigidi rispetto alla legge italiana, la necessità della doppia sottoscrizione sia esclusa. Sul punto vale la pena sottolineare come anche la Convenzione di Vienna all’art. 11 riconosca alle parti la massima libertà nella scelta della forma per la conclusione del contratto. In proposito si e’ pronunciata anche la Corte di Cassazione che, attraverso la decisione n. 11226 del 2007, sembra orientarsi in favore della deroga del principio sancito all’art.1341 II comma del codice civile

Negli Stati Uniti, tuttavia, le normative in vigore nei singoli Stati della Confederazione prevedono espressamente che le clausole vessatorie contenute nei contratti commerciali (tra cui, ad esempio, quelle che limitano le responsabilità previste a carico di una sola delle parti) debbano essere  redatte, utilizzando unicamente caratteri maiuscoli, così da risultare più facilmente riconoscibili per la controparte.    

Termini di prescrizione    

Al momento di negoziare un accordo commerciale con una controparte straniera e’ buona prassi verificare in anticipo quali sono i termini di prescrizione, in materia di responsabilità contrattuale, vigenti nell’ordinamento chiamato a disciplinare il contratto. 

Si tratta, infatti, di un termine, che può variare sensibilmente da un paese all’altro e che, pertanto, e’ bene tenere nella dovuta considerazione. Mentre in Italia, ad esempio, l’art. 2946 del codice civile stabilisce un termine ordinario di prescrizione decennale, salvi tempi più brevi previsti per specifiche tipologie di contratti, nel Regno Unito il termine di prescrizione e’ di 4 anni, mentre nello Stato di New York e’ pari a 6 anni.    

Avv. Stefano Linares